2 Rv 7 Ss 187/19

Leitsatz: Bei einem Beschluss über die Höhe der Tagessätze (§ 411 Abs. 1 Satz 3 StPO) handelt es sich um eine Sachentscheidung im Sinne des § 55 Abs. 1 Satz 2 StGB.(Rn.9) 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Heidelberg vom 12.12.2018 im Gesamtstrafenausspruch aufgehoben. 2. Die weitergehende Revision des Angeklagten wird als unbegründet verworfen. 3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an eine andere Strafkammer des Landgerichts Heidelberg zurückverwiesen. I. Das Amtsgericht W verurteilte den Angeklagten wegen vorsätzlichen Fahrens ohne Fahrerlaubnis und Urkundenfälschung zu der Gesamtfreiheitstrafe von acht Monaten, bestimmte für die Erteilung einer Fahrerlaubnis eine Sperrfrist von zwei Jahren und zog den vom Angeklagten gefälschten Führerschein ein. Die wirksam auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkte Berufung des Angeklagten verwarf das Landgericht mit Urteil vom 12.12.2018, gegen das sich der Angeklagte mit der form- und fristgerecht eingelegten und begründeten, auf die allgemeine Sachrüge gestützten Revision wendet. Die Generalstaatsanwaltschaft Karlsruhe beantragt mit Stellungnahme vom 20.03.2019, die Revision des Angeklagten kostenpflichtig als unbegründet zu verwerfen. II. Die Revision des Angeklagten hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang nach einstimmig getroffener Entscheidung (§ 349 Abs. 4 StPO) - vorläufigen - Erfolg. Im Übrigen ist sie offensichtlich unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO). 1. Die Überprüfung der Einzelstrafen und der Maßregel- und Einziehungsentscheidungen deckt keinen Rechtsfehler auf. Insbesondere war das Landgericht durch § 331 Abs. 1 StPO nicht an der Nachholung der Festsetzung von Einzelstrafen gehindert (BGHSt 30, 93; 35, 208). 2. Dagegen kann die Gesamtstrafe keinen Bestand haben, weil ein Härteausgleich dafür zu Unrecht versagt wurde, dass die an sich gesamtstrafenfähige Geldstrafe aus dem Strafbefehl des Amtsgerichts Oberndorf am Neckar vom 7.2.2017 nicht mehr einbezogen werden kann. a) Dabei ist das Landgericht zutreffend davon ausgegangen, dass vor der Bezahlung der genannten Geldstrafe die Voraussetzungen für die Bildung einer nachträglichen Gesamtstrafe vorlagen. 1) Nach § 55 Abs. 1 StGB ist eine Gesamtstrafe - nachträglich - auch dann zu bilden, wenn ein rechtskräftig Verurteilter vor der früheren Verurteilung eine andere Straftat begangen hat. Als frühere Verurteilung gilt dabei gemäß § 55 Abs. 1 Satz 2 StGB das Urteil in dem früheren Verfahren, in dem die zugrundeliegenden tatsächlichen Feststellungen letztmals geprüft werden konnten. 2) Für das Strafbefehlsverfahren ist dabei durch höchstrichterliche Rechtsprechung geklärt, dass es auf den Erlass des Strafbefehls ankommt, soweit kein Einspruch eingelegt wurde (§ 410 Abs. 3; BGHSt 33, 230); ansonsten ist das letzte Sachurteil maßgeblich, das auf die wegen des Einspruchs durchgeführte Hauptverhandlung ergeht (BGH NStZ 2002, 590; Beschluss vom 9.8.2000 - 2 StR 286/00, juris; LK-Rissing-van Saan, StGB, 12. Aufl., § 55 Rn. 5; SK-Jäger, StGB, 9. Aufl., § 55 Rn. 6). 3) Auf welchen Zeitpunkt es ankommt, wenn der Einspruch auf die Tagessatzhöhe beschränkt wurde und darüber gemäß § 411 Abs. 1 Satz 3 StPO durch Beschluss entschieden wird, ist dagegen - soweit ersichtlich - noch nicht Gegenstand einer veröffentlichten obergerichtlichen Entscheidung gewesen. Nach Auffassung des Senats kommt es insoweit auf den Zeitpunkt der Beschlussfassung gemäß § 411 Abs. 1 Satz 3 StPO an. Dem steht der Wortlaut des § 55 Abs. 1 Satz 2 StGB nicht entgegen, auch wenn dort auf das Urteil in dem früheren Verfahren abgestellt wird. Insoweit ist aber zu berücksichtigen, dass die Möglichkeit der Entscheidung durch Beschluss nach § 411 Abs. 1 Satz 3 StPO erst durch das Erste Gesetz zur Modernisierung der Justiz vom 24.8.2004 (BGBl. I 2198, berichtigt am 1.9.2004, BGBl. I 2300) eingeführt wurde, ohne dass der Gesetzgeber dabei die Auswirkungen auf die nachträgliche Gesamtstrafenbildung im Blick hatte (vgl. BT-Drs. 15/3482 S. 22). Für eine deshalb mögliche erweiternde Auslegung von § 55 Abs. 1 Satz 2 StGB spricht der Zweck der Regelung. Der Angeklagte soll, wenn über Straftaten, die nach der Zeit ihrer Begehung in dem ersten Urteil gemeinschaftlich hätten abgeurteilt werden können, nicht dadurch einen Nachteil erleiden, dass wegen anderer Taten in einem getrennten Verfahren durch ein weiteres Urteil auf Freiheitsstrafe erkannt wird. Er soll vielmehr so gestellt werden, wie wenn sämtliche Taten in dem ersten ("früheren") Urteil abgeurteilt worden wären. Maßgeblich ist danach die letzte tatrichterliche Entscheidung zur Schuld- oder Straffrage, bei der die Voraussetzungen der Bildung einer nachträglichen Gesamtstrafe geprüft werden können (BGHSt 15, 66; LK-Rissing-van Saan a.a.O., § 55 Rn. 6; SK-Jäger a.a.O., § 55 Rn. 5). Das ist aber auch nach einer Einspruchsbeschränkung auf nur einen Teil des Strafausspruchs der Fall (BGHSt 15, 66 - die Beschränkung auf die Bewährungsentscheidung betreffend). Zwar ist der Prüfungsumfang im Beschlussverfahren selbst auf die Höhe des einzelnen Tagessatzes beschränkt. Dies gilt aber nicht für die damit einhergehende Entscheidung des Tatrichters, ob er überhaupt von der fakultativen Möglichkeit der Entscheidung im Beschlussweg Gebrauch machen kann, wobei auch die Gesamtstrafensituation in den Blick zu nehmen ist. b) Entgegen der im angefochtenen Urteil vorgenommenen Bewertung ist vorliegend dafür, dass die Bildung einer Gesamtstrafe nachträglich dadurch unmöglich geworden ist, dass die an sich einzubeziehende Geldstrafe durch Bezahlung erledigt ist, ein Härteausgleich zu gewähren. Soweit sich das Landgericht für seine - früher auch vom Senat vertretene (StV 2018, 434) - Auffassung auf Entscheidungen des Bundesgerichtshofs stützt, sind diese durch den Kammerbeschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 20.12.2017 (2 BvR 2312/17 = StraFo 2018, 106) überholt. Darin ist ausgeführt, dass es für die Beschwer eines Angeklagten auf eine konkrete Betrachtung des Strafübels ankomme. Zwar führt die Bildung einer Gesamtstrafe aus einer Freiheitsstrafe und einer Geldstrafe zu einer Erhöhung der Freiheitsstrafe (§ 54 Abs. 1 Satz 2 StGB), wobei die Gesamtstrafe aber nicht die Summe der Einzelstrafen erreichen darf (§ 54 Abs. 2 Satz 1 StGB). Da andererseits aber die bezahlte Geldstrafe in voller Höhe auf die Gesamtstrafe anzurechnen ist (§ 51 Abs. 2 StGB), wobei ein Tagessatz einem Tag Freiheitsstrafe entspricht (§ 51 Abs. 4 Satz 1 StGB), wird sich die Bildung einer Gesamtfreiheitsstrafe in aller Regel im Hinblick auf die tatsächlich drohende Vollstreckungsdauer als die für den Angeklagten günstigere Lösung darstellen. Wird die Bildung der Gesamtstrafe durch die Erledigung der einbeziehungsfähigen Geldstrafe unmöglich und lagen die Voraussetzungen dafür, die Geldstrafe gemäß § 53 Abs. 2 Satz 2 StGB gesondert bestehen zu lassen, nicht vor, ist deshalb dem dadurch entstehenden Nachteil regelmäßig durch Vornahme eines Härteausgleichs Rechnung zu tragen (Senat, Beschluss vom 21.2.2019 - 2 Rv 7 Ss 74/19, juris; OLG Celle, Beschluss vom 20.11.2018 - 2 Ss 114/18 -, juris). Der Ausspruch über die Gesamtstrafe ist deshalb aufzuheben; da die zugehörigen Feststellungen von dem Wertungsfehler nicht betroffen sind, können sie aufrechterhalten bleiben (§ 353 StPO). III. Der neue Tatrichter, an den das Verfahren im Umfang der Aufhebung zurückzuverweisen ist (§ 354 Abs. 2 Satz 1 StPO), wird bei der ebenfalls neu zu treffenden Entscheidung, ob die zu bildende Gesamtfreiheitsstrafe zur Bewährung ausgesetzt werden kann, sorgfältig zu prüfen haben, ob der Angeklagte bei der Begehung der verfahrensgegenständlichen Taten tatsächlich - wie im angefochtenen Urteil angenommen - die Warnwirkung der Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe mit Bewährung durch das Amtsgericht N vom 27.6.2017 missachtet hat, nachdem die durch Strafbefehl nach § 408a StPO ergangene Entscheidung am 28.7.2017 rechtskräftig wurde und es deshalb naheliegt, dass der Strafbefehl dem Angeklagten erst nach der Begehung der hier verfahrensgegenständlichen Taten zugestellt wurde.