2 Rb 5 Ss 443/18

Leitsatz: Verbleiben im Einziehungsverfahren Zweifel, ob die Verfolgungsverjährung eingetreten ist, wirkt sich dies nach dem Grundsatz „in dubio pro reo“ zugunsten des Einziehungsbetroffenen aus. Es ist dann vom Eintritt der Verfolgungsverjährung für den Zeitpunkt des Erlasses des Einziehungsbescheides auszugehen.(Rn.6) 1. Auf die Rechtsbeschwerde des Einziehungsbetroffenen wird das Urteil des Amtsgerichts Lörrach vom 26. Februar 2018 aufgehoben. 2. Das Verfahren wird eingestellt. 3. Die Kosten des Verfahrens und die dem Einziehungsbetroffenen erwachsenen notwendigen Auslagen fallen der Staatskasse zur Last. I. Der Einziehungsbetroffene ist als Einzelkaufmann im Bereich der Aufstellung von Spielautomaten tätig. Vom 01.08.2015 bis zum 01.12.2015 betrieb er in der Gaststätte K in R entgegen § 7 Abs. 4 SpielV drei Geldspielgeräte, obwohl die in den Zulassungszeichen gemäß § 16 Abs. 5 SpielV angegebene Aufstelldauer abgelaufen war. Gegen den Einziehungsbetroffenen wurde wegen der dadurch begangenen Ordnungswidrigkeit nach § 144 Abs. 2 Nr. 1a GewO, § 19 Abs. 1 Nr. 6b SpielV kein Bußgeldverfahren (subjektives Verfahren) durchgeführt. Mit selbstständigem Einziehungsbescheid vom 03.08.2017 ordnete die Stadtverwaltung R gegen den Einziehungsbetroffenen wegen der oben genannten Ordnungswidrigkeit im selbstständigen Verfahren gemäß § 29a Abs. 1, Abs. 5, § 87 Abs. 6 OWiG die Einziehung des Wertes von Taterträgen in Höhe von 31.229,99 Euro an. Gegen diesen Einziehungsbescheid legte der Einziehungsbetroffene form- und fristgerecht Einspruch ein. Das Amtsgericht Lörrach ordnete mit Urteil vom 26.02.2018 gegen den Einziehungsbetroffenen gemäß § 29a Abs. 1, Abs. 5 OWiG die Einziehung des Wertes von Taterträgen in Höhe von 20.000 Euro an. Gegen dieses Urteil erhob der Einziehungsbetroffene mit Telefax seines Vertreters vom 27.02.2018 Rechtsbeschwerde, die mit Schriftsatz seines Vertreters vom 10.04.2018 - das schriftliche Urteil war dem Vertreter am 03.04.2018 zugestellt worden - begründet wurde. Der Einziehungsbetroffene strebt die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Zurückverweisung der Sache an das Amtsgericht an. Die Generalstaatsanwaltschaft Karlsruhe hat beantragt, die Rechtsbeschwerde als unbegründet zu verwerfen. II. Die gegen das Urteil des Amtsgerichts Lörrach gemäß § 79 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 OWiG statthafte (Krenberger/Krumm, OWiG, 5. Aufl. 2018, § 87 Rn. 39) und in förmlicher Hinsicht nicht zu beanstandende Rechtsbeschwerde des Einziehungsbetroffenen führt zur Aufhebung des amtsgerichtlichen Urteils und zur Einstellung des Verfahrens, da der Anordnung der Einziehung des Wertes von Taterträgen das - vorliegend auch im Rechtsbeschwerdeverfahren von Amts wegen zu beachtende (OLG Düsseldorf, VRS 87, 142; OLG Saarbrücken, Beschluss vom 14.03.2016 - Ss (Bs) 45/2015 (23/15 OWi) -, juris; KK-Ellbogen, OWiG, 5. Aufl. 2018, § 31 Rn. 12 m.w.N.) - Verfahrenshindernis der Verfolgungsverjährung gemäß § 31 Abs. 1 Satz 1 OWiG entgegensteht. Die Verjährung war bereits zur Zeit des Erlasses des Einziehungsbescheides eingetreten. 1. Die für das selbstständige Einziehungsverfahren (vgl. hierzu Krenberger/Krumm, a.a.O., § 87 Rn. 32 ff.) geltende eigene Verfolgungsverjährung (KK-Ellbogen, a.a.O., § 33 Rn. 105; Göhler-Gürtler, OWiG, 17. Aufl. 2017, § 33 Rn. 43a [jeweils m.w.N.]) richtet sich vorliegend hinsichtlich der Einziehung des Wertes von Taterträgen - ebenso wie für die Verfolgung der Ordnungswidrigkeit gemäß § 144 Abs. 2 Nr. 1a GewO, § 19 Abs. 1 Nr. 6b SpielV an sich - nach §§ 31 Abs. 2 OWiG, 144 Abs. 4 GewO (vgl. OLG Saarbrücken, a.a.O.; Göhler-Gürtler, a.a.O., § 33 Rn. 43a; Krenberger/Krumm, a.a.O., § 31 Rn. 38). In den Fällen vorsätzlicher wie fahrlässiger Ordnungswidrigkeiten nach § 144 Abs. 2 Nr. 1a GewO beträgt die Bußgeldandrohung gemäß § 144 Abs. 4 GewO 5.000 Euro. Diese Bußgeldandrohung ermäßigt sich für fahrlässiges Handeln gemäß § 17 Abs. 2 OWiG auf 2.500 Euro, so dass die Verjährungsfrist gemäß § 31 Abs. 2 Nr. 2 OWiG zwei Jahre (Vorsatz) oder gemäß § 31 Abs. 2 Nr. 3 OWiG ein Jahr (Fahrlässigkeit) beträgt. Dass bei fahrlässig begangenen Ordnungswidrigkeiten § 17 Abs. 2 OWiG in Betracht zu ziehen ist mit der Folge, dass fahrlässige Handlungen einer kürzeren Verjährung aufgrund der Halbierung des Höchstmaßes der angedrohten Geldbuße unterliegen können, ist einhellige Auffassung (siehe nur OLG Köln, VRS 65, 73; BayObLG, NZV 1999, 476; KK-Ellbogen, a.a.O., § 31 Rn. 17; Göhler-Gürtler, a.a.O., § 31 Rn. 6; Krenberger/Krumm, a.a.O., § 31 Rn. 25). Die vor Erlass des Einziehungsbescheides (§§ 33 Abs. 1 Satz 1 Nr. 9, 87 Abs. 3 Satz 1 und 2 OWiG) letzte zur Verjährungsunterbrechung geeignete Handlung - gemäß § 33 Abs. 1 Satz 2 OWiG wird im selbstständigen Verfahren die Verjährung durch § 33 Abs. 1 Satz 1 OWiG entsprechende Handlungen zur Durchführung des selbstständigen Verfahrens unterbrochen (siehe hierzu KK-Ellbogen, a.a.O., § 33 Rn. 105 ff.; Göhler-Gürtler, a.a.O., § 33 Rn. 43a ff.) - war die Anhörung des Einziehungsbetroffenen vom 18.12.2015 (§ 33 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 OWiG) durch die Polizei. Zu diesem Zeitpunkt war die Ordnungswidrigkeit des Einziehungsbetroffenen beendet - die drei Geldspielgeräte hatten zwischenzeitlich eine Prüfplakette gemäß § 7 Abs. 2 SpielV erhalten -, so dass die Verjährungsfrist bereits gemäß § 31 Abs. 3 Satz 1 OWiG in Lauf gesetzt war. Da zwischen der Anhörung des Einziehungsbetroffenen am 18.12.2015 und dem Erlass des Einziehungsbescheides am 03.08.2017 ein Zeitraum von über einem Jahr verstrichen ist, hängt der Eintritt der Verfolgungsverjährung davon ab, ob der Einziehungsbetroffene - an dessen Handlung knüpft § 29a Abs. 1 OWiG an (vgl. Göhler-Gürtler, a.a.O., § 29a Rn. 1) - (zumindest) mit natürlichem Vorsatz oder lediglich objektiv sorgfaltswidrig nach § 144 Abs. 2 Nr. 1a GewO, § 19 Abs. 1 Nr. 6b SpielV gehandelt hat (vgl. OLG Koblenz, ZfSch 2007, 108; Göhler-Gürtler, a.a.O., § 1 Rn. 8). Das Beschwerdegericht prüft dabei das Vorliegen von Verfahrenshindernissen selbst unter Benutzung aller ihm verfügbaren Erkenntnisquellen im Freibeweisverfahren (BayObLG, NZV 1995, 410; KK-Hadamitzky, a.a.O., § 79 Rn. 102; Göhler-Seitz/Bauer, a.a.O., § 79 Rn. 47a). Der Einziehungsbescheid vom 03.08.2017 verhält sich nicht (explizit) dazu, ob der Einziehungsbetroffene (zumindest) mit natürlichem Vorsatz oder lediglich objektiv sorgfaltswidrig handelte. Die Ausführungen im Bescheid („Im Rahmen der [...] erfolgten Überprüfung der Gaststätte gab Herr K an, dass er übersehen habe, dass die Zulassung an den drei Geldspielgeräten [...] abgelaufen war.“) legen jedoch nahe, dass die Verwaltungsbehörde dem Einziehungsbetroffenen lediglich einen Fahrlässigkeitsvorwurf machte, zumal die Ordnungswidrigkeitenanzeige der Polizei vom 10.12.2015 offenbar ebenfalls lediglich von Fahrlässigkeit ausging („Herr K gab nach erfolgter Belehrung glaubhaft an, übersehen zu haben, dass die Zulassung an den drei Geldspielgeräten [...] abgelaufen war.“). Unter diesen Umständen besteht die Möglichkeit, dass der Einziehungsbescheid lediglich an den Vorwurf einer fahrlässigen Ordnungswidrigkeit nach § 144 Abs. 2 Nr. 1a GewO, § 19 Abs. 1 Nr. 6b SpielV anknüpfte. Kann aber vorliegend als Anknüpfungspunkt der Einziehungsentscheidung nicht der Vorwurf vorsätzlichen Handelns festgestellt werden, ist für den Senat auch nicht feststellbar, dass die Verfolgungsverjährung durch den Erlass des Einziehungsbescheids vom 03.08.2017 rechtzeitig unterbrochen worden ist; denn der zwischen diesem Zeitpunkt und der Anhörung des Einziehungsbetroffenen am 18.12.2015 liegende Zeitraum hätte lediglich bei der für den Vorwurf einer vorsätzlichen Ordnungswidrigkeit geltenden Verjährungsfrist von zwei Jahren ausgereicht. Der somit verbleibende Zweifel, ob Verfolgungsverjährung eingetreten ist, wirkt sich nach dem Grundsatz „in dubio pro reo“ zugunsten des Einziehungsbetroffenen aus (OLG Köln, VRS 65, 73; OLG Jena, VRS 111, 281; Göhler-Gürtler, a.a.O., § 31 Rn. 20 [jeweils m.w.N.]), so dass vom Eintritt der Verfolgungsverjährung jedenfalls für den Zeitpunkt des Erlasses des Einziehungsbescheides auszugehen ist. 2. Da das Verfahrenshindernis der Verfolgungsverjährung bereits vor Erlass des angefochtenen Urteils eingetreten ist, hatte der Senat gemäß § 349 Abs. 4 StPO, § 79 Abs. 3 Satz 1 OWiG das Urteil aufzuheben und das Verfahren gemäß § 354 Abs. 1 StPO, § 79 Abs. 3 Satz 1 OWiG einzustellen (OLG Jena, a.a.O.; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 08.09.2014 - 1 (3) Ss 507/14 -, juris; Schmitt in: Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 61. Aufl. 2018, § 206a Rn. 6a m.w.N. auch zur Gegenmeinung, die - ohne Urteilsaufhebung - allein § 206a StPO anwendet). 3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 467 Abs. 1 StPO, § 46 Abs. 1 OWiG (Schmitt in: Meyer-Goßner/Schmitt, a.a.O., § 473 Rn. 2 m.w.N.). Der Senat hält es nicht für angezeigt, von § 467 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 StPO, § 46 Abs. 1 OWiG Gebrauch zu machen, da die Verjährung bereits eingetreten war, bevor das Verfahren gerichtlich anhängig wurde (vgl. OLG Jena, a.a.O.; Schmitt in: Meyer-Goßner/Schmitt, a.a.O., § 467 Rn. 16). Daher waren auch die notwendigen Auslagen des Einziehungsbetroffenen der Staatskasse aufzuerlegen. 4. Der Senat entscheidet durch Beschluss gemäß § 79 Abs. 5 Satz 1 OWiG. Gemäß § 80a Abs. 2 Satz 1 OWiG hatte dies in Dreierbesetzung zu erfolgen (Göhler-Seitz/Bauer, a.a.O., § 80a Rn. 3).