26 U 8/94

Löschung einer Sicherungshypothek bei dauernder Einrede wegen Treu und Glauben (§1169 BGB) • Der Eigentümer kann Löschung einer Hypothek verlangen, wenn der Hypothekeninhaber die gesicherte Forderung wegen Treu und Glauben (§ 242 BGB) nicht durchsetzen darf (§ 1169 BGB). • Zur Annahme einer dauernden Einrede im Sinne des § 1169 BGB genügt, dass der Gläubiger die Geltendmachung der gesicherten Forderung gegen den Eigentümer wegen Verstoßes gegen Treu und Glauben nicht durchsetzen kann. • Kosten, die ein Dritter im überwiegenden Interesse des Eigentümers zur Abwehr einer Anfechtung gemacht hat, sind als Aufwendungen im Sinne des § 670 BGB ersatzfähig; dies kann die Durchsetzbarkeit der gesicherten Forderung hindern und die Löschung der Hypothek rechtfertigen. Der Kläger verlangt die Zustimmung des Beklagten zur Löschung einer Zwangssicherungshypothek, die auf seinem 1/12-Miteigentumsanteil eingetragen ist. Grundlage ist, dass der Kläger dem Beklagten und weiteren Familienmitgliedern Darlehen gewährt und hierfür Grundschulden erhalten hatte. Über das Vermögen des Beklagten wurde 1982 Konkurs eröffnet; der Konkursverwalter erstritt die Abtretung der Sicherungsgrundschulden und setzte dem Kläger Prozesskosten zur Last. Diese Kosten wurden später als Forderung durch Eintragung einer Sicherungshypothek gesichert. Nach Aufhebung des Konkursverfahrens verlangt der Kläger nun Löschung der Hypothek, weil er geltend macht, er habe im Auftrag oder zumindest im überwiegenden Interesse des Beklagten prozessiert und daher Ersatzansprüche gegen diesen nach § 670 BGB. Der Beklagte bestreitet ein solches Auftragverhältnis und sieht das Handeln des Klägers als eigennützig an. Das Landgericht verurteilte den Beklagten zur Zustimmung zur Löschung; das Oberlandesgericht bestätigt dieses Urteil. • Anspruchsgrundlagen und Anspruchsweg: Das Landgericht leitet den Anspruch auf Löschung aus § 894 BGB und vor allem aus § 1169 BGB her; das Oberlandesgericht bestätigt die Heranziehung von § 1169 BGB, weil dieser auch eine Löschungsbewilligung erfasst. • Dauernde Einrede nach § 1169 BGB: Eine dauernde Einrede liegt vor, wenn die Geltendmachung der gesicherten Forderung dauerhaft ausgeschlossen ist; hierzu zählt auch ein Verstoß gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB). • Tatsächliche Feststellungen: Die Beweisaufnahme hat ergeben, dass der Beklagte im überwiegenden Interesse und mit maßgeblichem Einfluss die Prozessführung gegen den Konkursverwalter bestimmt hat; daraus folgt jedenfalls eine stillschweigende Zusage, den Kläger von Prozesskosten zu entlasten. • Rechtsfolge der Einrede: Wegen der dauernden Einrede ist dem Eigentümer der Verzicht auf die Hypothek oder alternativ eine Löschungsbewilligung zuzubilligen (§ 1169 BGB). Eine formale Aufrechnung nach §§ 1163, 1177 BGB war nicht erforderlich; entscheidend ist die Undurchsetzbarkeit der Forderung aus Gründen des Verstoßes gegen Treu und Glauben. • Aufwendungsersatzanspruch: Die vom Kläger getragenen Prozessaufwendungen sind als erforderliche Aufwendungen zur Ausführung des (tatsächlichen) Auftrags/Interesses des Beklagten ersatzfähig nach § 670 BGB, wodurch der Beklagte gehindert ist, die gesicherte Kostenerstattungsforderung gegen den Kläger durchzusetzen. Das Oberlandesgericht Köln weist die Berufung des Beklagten zurück und bestätigt die Verurteilung des Beklagten, die Zustimmung zur Löschung der auf dem 1/12-Anteil des Klägers eingetragenen Sicherungshypothek zu erteilen. Begründend führt das Gericht aus, dass der Beklagte durch sein überwiegendes Interesse und sein bestimmendes Eingreifen in die Prozessführung eine Verpflichtung zur Übernahme der Prozesskosten jedenfalls stillschweigend begründet hat. Die Durchsetzung der gesicherten Kostenerstattungsforderung gegen den Kläger wäre ein Verstoß gegen Treu und Glauben und damit dauerhaft ausgeschlossen; deshalb steht dem Kläger ein Anspruch auf Löschungsbewilligung nach § 1169 BGB zu. Der Kläger hat damit materiell gewonnen, weil die hypothekarisch gesicherte Forderung gegenüber ihm nicht durchsetzbar ist und die Hypothek zu löschen ist.