16 W 24/94

Selbständiges Beweisverfahren nicht zur Beschaffung eines Erstgutachtens für Restitutionsklage • Ein selbständiges Beweisverfahren nach § 485 ZPO zur Vorbereitung einer Restitutionsklage gegen ein rechtskräftiges Kindschafts-Urteil ist nicht zur Beschaffung eines erstmals erforderlichen Gutachtens geeignet, wenn die Mitwirkung des Gegners fehlt. • § 485 ZPO und § 641i ZPO lassen nicht zu, daß durch vorgezogene Beweiserhebung die Zulassungsvoraussetzungen der Restitutionsklage unterlaufen werden. • Ein selbständiges Beweisverfahren dient der zeitlichen Vorverlagerung der Beweisaufnahme zur Vermeidung oder Vorbereitung eines Rechtsstreits, nicht aber dazu, erst den Zugang zu einem Restitutionsverfahren zu eröffnen. Der Antragsteller begehrte ein selbständiges Beweisverfahren zur Einholung eines Sachverständigengutachtens über die Vaterschaft, um damit eine Restitutionsklage gegen ein rechtskräftiges Urteil des Amtsgerichts Wipperfürth zu ermöglichen, das die Vaterschaft feststellte. Der Beklagte zeigte sich zur Mitwirkung nicht bereit. Das Amtsgericht lehnte den Beweisantrag ab. Der Antragsteller legte Beschwerde ein. Das Oberlandesgericht bejahte seine Zuständigkeit, wies die Beschwerde aber zurück, da die Voraussetzungen für ein solches Beweisverfahren und für die Einholung eines Gutachtens nach § 485 Abs. 2 ZPO nicht gegeben seien und ein Verlust des Beweismittels nicht zu befürchten sei. • Zuständigkeit: Das Oberlandesgericht ist nach § 119 Abs. 1 Nr. 2 GVG zuständig, weil das selbständige Beweisverfahren den Regeln der Hauptsache folgt und auf die Vorbereitung der Restitutionsklage gerichtet ist. • Formelles: Die Beschwerde ist gemäß § 567 ZPO statthaft und formgerecht erhoben, in der Sache aber unbegründet. • Zu § 485 ZPO: Es kann offen bleiben, ob und unter welchen Voraussetzungen § 485 Abs. 1 ZPO für die Vorbereitung einer Restitutionsklage in Kindschaftssachen gilt, weil hier weder Mitwirkungsbereitschaft des Gegners noch Gefahr des Beweisverlustes vorliegt. • Zu § 485 Abs. 2 ZPO: Diese Vorschrift setzt ein rechtliches Interesse an der Beweiserhebung in einem noch nicht anhängigen Rechtsstreit voraus; bei bereits rechtskräftig abgeschlossenem Verfahren ist fraglich, ob sie überhaupt anwendbar ist. • Zu § 641i ZPO und Restitutionsklage: Im Kindschaftsrecht erlaubt § 641i ZPO die Zulassung einer Restitutionsklage bei Vorlage eines neuen Vaterschaftsgutachtens, doch würde die Zulassungsvoraussetzung unterlaufen, wenn das selbständige Beweisverfahren dazu dienen könnte, ohne Mitwirkung des Gegners ein solches Gutachten zu erzwingen. • Sinn und Zweck: Das selbständige Beweisverfahren soll Beweise vorverlagern, um einen Rechtsstreit vorzubereiten oder zu vermeiden; es ist nicht dazu bestimmt, erst den Zugang zu einer Restitutionsklage zu eröffnen und damit die Rechtskraft von Urteilen leichtfertig in Frage zu stellen. • Rechtsfolgen: Würde man den angegriffenen Weg zulassen, entstünde erhebliche Rechtsunsicherheit und die Gerichte könnten mittelbar gezwungen werden, in jeder Kindschaftssache Sachverständigengutachten einzuholen. Die Beschwerde des Antragstellers wurde zurückgewiesen; das Amtsgericht hat die Zulässigkeit des beantragten Sachverständigenbeweises zu Recht verneint. Mangels Mitwirkung des Beklagten und fehlender Gefahr des Beweisverlustes sind die Voraussetzungen für ein selbständiges Beweisverfahren nach § 485 ZPO bzw. für ein Gutachten nach § 485 Abs. 2 ZPO nicht erfüllt. Außerdem wäre die beabsichtigte Vorgehensweise geeignet, die engen Zulassungsvoraussetzungen der Restitutionsklage gemäß § 641i ZPO zu unterlaufen und die Rechtskraft von Kindschaftsentscheidungen dauerhaft zu gefährden. Der Antragsteller bleibt damit ohne vorgezogenes Gutachten und kann die Voraussetzungen für eine Restitutionsklage nicht allein durch ein selbständiges Beweisverfahren herbeiführen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO.