22 U 277/90

Teilweise Aufhebung des Versäumnisurteils; Mietminderung bis 5% bei bleihaltigem Trinkwasser • Bei Zustellung nach §212a ZPO bewirkt erst die Rücksendung des Empfangsbekenntnisses die wirksame Zustellung; bloßer tatsächlicher Zugang genügt nicht. • Die Einspruchsfrist nach §339 Abs.1 ZPO beginnt erst mit wirksamer Zustellung zu laufen; Zustellfiktionen des §187 Satz1 ZPO greifen nicht, wenn eine Notfrist in Gang gesetzt werden soll. • Bei Mängeln der Mietsache kann der Mietzins nach §537 BGB bis zu 5% gemindert werden, wenn der Gebrauch nicht unerheblich beeinträchtigt ist. • Die Klage auf Rückzahlung ist nur insoweit begründet, als Zahlungen den um bis zu 5% geminderten Mietzins übersteigen; insoweit sind Teile der Klage und Widerklage entscheidungsreif. • Ein Verfahren ist wegen Verletzung des rechtlichen Gehörs mangelhaft, wenn das Gericht Beweisanträge auf Einholung eines gerichtlichen Sachverständigengutachtens unbeachtet lässt (§539 ZPO). Die Klägerin (Mieterin) klagt auf Rückzahlung überzahlter Mieten; der Beklagte ist Vermieter. Streitpunkt sind Mietzahlungen für Januar 1989 bis August 1990 sowie ob das Trinkwasser in den vermieteten Büro-/Küchenräumen einen erhöhten Bleigehalt hatte. Es liegen Versäumnisurteile und Einsprüche vor; streitig ist insbesondere der Zeitpunkt der Zustellung des Versäumnisurteils und damit die Fristwahrung des Einspruchs. Die Klägerin behauptet Messergebnisse, die Bleigehalte über den zulässigen Werten zeigen. Das Landgericht wies Teile der Klage und die Widerklage ab; die Parteien legten Berufung ein. Das Oberlandesgericht prüfte Zustellungsvorgänge nach §212a ZPO, die Fristwirkung nach §339 ZPO, sowie die materielle Frage einer Mietminderung nach §§535,537 BGB. Es stellte fest, dass insoweit, als die Frage entscheidungsreif war, über Teilbeträge selbst entschieden wird und bezüglich der restlichen Streitpunkte ein weiteres Sachverständigengutachten erforderlich ist. • Zustellung: Nach §212a ZPO bewirkt erst die Rücksendung des Empfangsbekenntnisses eine wirksame Zustellung; ein bloßer tatsächlicher Zugang beim Prozessbevollmächtigten ohne Empfangsbekenntnis genügt nicht. Daher begann die Zwei-Wochen-Frist des §339 Abs.1 ZPO nicht früher und der Einspruch der Klägerin war fristgerecht. • Fristfiktion: Die Regel des §187 Satz1 ZPO kann die vorgenannte Formvorschrift nicht heilen, weil sie nicht gilt, wenn durch Zustellung der Lauf einer Notfrist in Gang gesetzt werden soll (§187 S.2). Die Einspruchsfrist gegen ein Versäumnisurteil ist eine solche Notfrist. • Materielle Minderung: Nach §537 Abs.1 2. Alt. BGB kann bei einem Mangel, der die Gebrauchstauglichkeit nicht unerheblich mindert, der Mietzins bis zu 5% gemindert werden. Vorliegend (kleines Büro mit wenigen Mitarbeitern, überwiegend Lagerfläche) erscheint eine Minderung bis max. 5% angemessen. • Begründetheit der Rückzahlungsforderung: Anspruch auf Rückzahlung nach §812 BGB kommt nur insoweit in Betracht, als der gezahlte Mietzins 95% des vertraglichen Mietzinses überstieg; Beträge bis 95% sind durch den Vermieter jedenfalls zu behalten. • Verfahrensfehler und Beweisaufnahme: Das erstinstanzliche Urteil zur Widerklage leidet an einem wesentlichen Verfahrensmangel (§539 ZPO), weil das Landgericht den Beweisantrag des Widerklägers auf Einholung eines gerichtlichen Sachverständigengutachtens zum Bleigehalt unbeachtet ließ und sich stattdessen auf privat eingeholte Gutachten der Gegenpartei stützte; deshalb ist Zurückverweisung zur weiteren Aufklärung geboten. • Sachentscheidung und Zurückverweisung: Soweit Entscheidungsreife besteht, nimmt der Senat nach §540 ZPO eigene Sachentscheidung vor (Teilbeträge), für den restlichen Umfang ordnet er die Zurückverweisung an das Landgericht zur Ergänzung der Beweisaufnahme und erneuten Entscheidung an. • Kosten und vorläufige Vollstreckbarkeit: Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens wird dem Landgericht überlassen; die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§708 Nr.10, 713 ZPO. Die Berufung der Klägerin hat teilweise Erfolg: Das Landgericht hat zu Unrecht den Einspruch als verspätet verworfen; das Versäumnisurteil ist insoweit aufzuheben. Die Klage auf Rückzahlung ist überwiegend unbegründet; nur ein Teilbetrag (Differenz, die 5% Überschreitung des Mietzinses ausmacht) steht der Klägerin zu, der Rest in Höhe von 5.076,55 DM ist abzuweisen. Die Berufung des Widerklägers hat ebenfalls teilweise Erfolg: In Höhe von 2.597,09 DM wird die Widerklage als begründet erkannt; auf diesen Betrag sind Zinsen gemäß §§291, 288 Abs.1 BGB seit Zustellung der Widerklage zu zahlen. Für die noch nicht entscheidungsreifen Restbeträge (sowohl Klage als auch Widerklage) wird das Verfahren zur Einholung eines gerichtlichen Sachverständigengutachtens über den Bleigehalt des Trinkwassers und zur erneuten Verhandlung an das Landgericht zurückverwiesen. Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens bleibt dem Landgericht vorbehalten.