13 W 59/21

Leitsatz: 1. Der Begriff der „wirtschaftlichen Unternehmen“ im Sinne des § 7 Abs. 1 Nr. 2 LJKG BW ist nicht deckungsgleich mit dem kommunalverfassungsrechtlichen Begriff der „wirtschaftlichen Unternehmen“ im Sinne des § 102 Abs. 1 und 4 Satz 1 GemO BW.(Rn.29) 2. Der gebührenrechtliche Begriff der „wirtschaftlichen Unternehmen“ ist unter Berücksichtigung der Ratio des Gebührenbefreiungstatbestandes sowie seiner Einschränkung eigenständig zu bestimmen. Maßgeblich ist, ob die ausgeübte Tätigkeit in ihrer konkreten Gestalt auch von einem gewinnorientierten privaten Wirtschaftsunternehmen so ausgeübt werden könnte, dass damit dauerhaft und fortgesetzt Gewinne erzielt werden könnten.(Rn.30) (Rn.31) 3. Ob es sich bei einem von einem Landkreis als Eigenbetrieb betriebenen Krankenhaus um ein „wirtschaftliches Unternehmen“ im gebührenrechtlichen Sinne handelt, ist eine Frage des Einzelfalls. Indizien, die gegen das Vorliegen eines „wirtschaftlichen Unternehmens“ sprechen, sind der Ausschluss einer Gewinnerzielungsabsicht in der Betriebssatzung sowie die tatsächliche Ertragslage eines Unternehmens.(Rn.33) 1. Auf die Beschwerde des Beklagten werden der Beschluss des Landgerichts Offenburg vom 07.06.2021, Az. 3 O 104/19, und der durch die Kostenrechnungen vom 13.01.2020 und vom 24.08.2020 verkörperte Kostenansatz – mit Ausnahme der angesetzten Auslagen in Höhe von 20,67 € – aufgehoben. 2. Die Entscheidung ergeht gerichtsgebührenfrei; außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet. I. Gegenstand des dem Beschwerdeverfahren zugrundeliegenden Rechtsstreits sind Ansprüche der Klägerin gegen den Beklagten aus einer ärztlichen Behandlung der Klägerin im O. Klinikum, deren Träger der beklagte Landkreis ist. Gegenstand des Beschwerdeverfahrens ist der Beschluss des Landgerichts Offenburg vom 07.06.2021, durch den dieses die Erinnerung des Beklagten vom 03.09.2020 gegen den Kostenansatz des Landgerichts zurückgewiesen hat. Durch Beschluss vom 10.01.2020 hat das Landgericht gem. § 278 Abs. 6 ZPO einen zwischen den Parteien geschlossenen Vergleich festgestellt, wonach sich der Beklagte u.a. zur Zahlung von 20.000 € an die Klägerin verpflichtet hat und eine Kostenquotelung dahin vorgenommen worden ist, dass die Klägerin 2/3 und der Beklagte 1/3 der außergerichtlichen und gerichtlichen Kosten zu tragen hat (s. im Einzelnen AS I, 199 ff.). Mit Kostenrechnungen vom 13.01.2020 (AS I, Vorblatt II) und vom 24.08.2020 (AS I, 285) sind dem beklagten Landkreis – der Kostenquote im Vergleich entsprechend – durch die Landesoberkasse Gerichtskosten in Höhe von 20,67 € (1/3 der angesetzten Auslagen in Höhe von 62 €) und 262 € (1/3 der angesetzten Gerichtsgebühren in Höhe von 786 €), insgesamt also 282,67 €, in Rechnung gestellt worden. Mit Schreiben vom 03.09.2020 (AS I, 283), das das Landgericht in der angegriffenen Entscheidung als Erinnerung gegen den Kostenansatz (s. Beschluss vom 07.06.2021, AS I 328) ausgelegt und der es mit Beschluss vom 08.09.2020 nicht abgeholfen hat (AS I, 289), hat der Beklagte unter Hinweis auf § 2 Abs. 1 Satz 1 GKG um Aufhebung der ausschließlich die Gerichtsgebühren betreffenden Kostenrechnung vom 24.08.2020 ersucht. Mit Stellungnahme vom 01.10.2020 (AS I, 301 f.) hat die Bezirksrevisorin zur Erinnerung des Beklagten Stellung genommen und beantragt, diese zurückzuweisen. Nach Übernahme des Rechtsstreits durch die Kammer durch Beschluss vom 29.10.2020 (AS I, 323 f.) hat das Landgericht die Erinnerung des Beklagten vom 03.09.2020 gegen den Kostenansatz mit Beschluss vom 07.06.2021 (AS I, 327) zurückgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, § 2 Abs. 1 Satz 1 GKG sei nicht einschlägig, da die Vorschrift ihrem Wortlaut nach nur Bund und Länder erfasse und eine erweiternde Auslegung nicht geboten sei. Da die streitige Angelegenheit eine wirtschaftliche Betätigung des Beklagten betreffe, führe auch die landesrechtliche Vorschrift des § 7 Abs. 1 Nr. 2 LJKG BW nicht zu einer Gebührenbefreiung des Beklagten; dem stehe insbesondere die für die Frage einer Gebührenbefreiung nicht anwendbare Vorschrift des § 102 Abs. 4 Nr. 1 und Nr. 2 GemO BW nicht entgegen. Hiergegen richtet sich die Beschwerde des Beklagten vom 23.06.2021 (AS I, 337 ff.). Aus §§ 67 Abs. 1, 2 DGO, 102 Abs. 1, 4 GemO BW folge, dass von einer nicht-wirtschaftlichen Betätigung auszugehen sei, soweit ein Landkreis oder eine Gemeinde im Bereich der nach §§ 67 Abs. 2 DGO, 102 Abs. 4 GemO privilegierten Daseinsvorsorge tätig werde. Dies gelte mit Blick auf den Gleichheitssatz umso mehr, als den Beklagten eine gesetzliche Verpflichtung zum Betrieb eines Krankenhauses treffe. II. A. Die ausschließlich gegen den durch die Kostenrechnung vom 24.08.2020 verkörperten Teil des Kostenansatzes gerichtete Beschwerde des Beklagten ist – wovon das Landgericht im angegriffenen Beschluss zutreffend ausgegangen ist – als (insoweit beschränkte) Beschwerde gegen den Kostenansatz statthaft. Sie ist auch im Übrigen zulässig, insbesondere übersteigt der Wert des Beschwerdegegenstands 200 Euro, § 66 Abs. 2 S. 1 GKG. B. Die Beschwerde ist darüber hinaus vollumfänglich begründet. Zwar liegen die Voraussetzungen einer Kostenbefreiung nach § 2 Abs. 1 Satz 1 GKG nicht vor (dazu 1.), dafür aber diejenigen einer Gebührenbefreiung nach § 7 Abs. 1 Nr. 2 LJKG BW (dazu 2.). 1. Zutreffend hat das Landgericht im angegriffenen Beschluss (dort S. 2) darauf hingewiesen, dass die Voraussetzungen einer Kostenfreiheit nach § 2 Abs. 1 Satz 1 GKG nicht vorliegen und eine erweiternde Auslegung nicht angezeigt ist. Insoweit fällt der Beklagte bereits nicht in den personellen Anwendungsbereich der Vorschrift. Landkreise sind Gemeindeverbände (vgl. OLG Karlsruhe, Die Justiz 1973, 294; OLG Naumburg, Beschluss vom 01.08.2000 – 1 U 77/99, juris; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 08.08.2007 – 7 W 54/07, BeckRS 2007, 16402, beck-online) und genießen als solche keine Kostenfreiheit nach § 2 Abs. 1 Satz 1 GKG, da die Vorschrift schon ihrem Wortlaut nach nur den „Bund und die Länder“ sowie die nach Haushaltsplänen des Bundes oder eines Landes verwalteten öffentlichen Anstalten und Kassen erfasst. Eine erweiternde Auslegung ist auch unter Berücksichtigung der Ratio der Vorschrift nicht geboten. Die Kostenfreiheit des Bundes und der Länder rechtfertigt sich daraus, dass sie als Träger der Justizhoheit ohnehin den Aufwand für die Errichtung und Unterhaltung der Gerichtsorganisation zu tragen haben; vor diesem Hintergrund von Bund und Ländern Gerichtskosten zu erheben, wird daher vielfach als „unnötiger Verwaltungsaufwand“ oder „überflüssige Buchungsvorgänge“ angesehen (BGH, Beschluss vom 16.01.1997 – IX ZR 40/96, BeckRS 9998, 53689, beck-online; BGH, NJW 1982, 270 = RPfleger 1982, 81; Toussaint, Kostenrecht, 51. Aufl. 2021, § 2 Rn. 4; Schneider/Volpert/Fölsch, Gesamtes Kostenrecht, 2. Aufl. 2017, § 2 Rn. 3; kritisch hierzu BeckOK KostR/Dörndorfer, 35. Ed. 01.10.2021, GKG § 2 Rn. 1 und Binz/Dörndorfer/Zimmermann-Zimmermann, 5. Aufl. 2021, GKG § 2 Rn. 1). Soweit § 2 Abs. 1 Satz 1 GKG darüber hinaus auch eine Kostenbefreiung von Anstalten des öffentlichen Rechts vorsieht, stellt das Gesetz – was letztlich auf ganz ähnlichen, fiskalischen Erwägungen beruht – auf eine rein haushaltsmäßige Betrachtung ab. Diese können – was sich bereits aus dem Wortlaut der Vorschrift ergibt und soweit ersichtlich allgemeiner Ansicht entspricht – Kostenfreiheit nicht mit Blick auf ihre öffentlichen Zwecken dienende Aufgabenwahrnehmung in Anspruch nehmen, sondern weil ihre Einnahmen und Ausgaben vollständig in den Haushaltsplan des Bundes oder eines Landes aufzunehmen sind. Dabei reicht es auch nicht aus, dass die Wirtschaftsergebnisse der Anstalt irgendwie im Haushaltsplan erscheinen; vielmehr müssen die Einnahmen und Ausgaben dort nach kameralistischen Grundsätzen vollständig ausgewiesen sein (BGH, Beschluss vom 16.01.1997 – IX ZR 40/96, BeckRS 9998, 53689, beck-online mit weit. Nachw.). Damit sind es auch hier rein fiskalisch-praktische Gründe, die hinter dem Verzicht des Gesetzgebers auf eine Kostenerhebung stehen. Somit liegt eine erweiternde Auslegung der Kostenbefreiung nach § 2 Abs. 1 Satz 1 GKG auf Landkreise, deren Haushalt sich bekanntlich auf vielfältige Weise speist und keineswegs „nach Haushaltsplänen des Bundes oder eines Landes verwaltet“ wird, auch nach Sinn und Zweck der Vorschrift fern. Hinzu kommt, dass keine Notwendigkeit für eine derartige erweiternde Auslegung besteht, da gem. § 2 Abs. 3 Satz 2 GKG landesrechtliche Vorschriften, die für die in § 2 Abs. 1 GKG genannten Verfahren in weiteren Fällen eine sachliche oder persönliche Befreiung von Kosten gewähren, unberührt bleiben. 2. Der Beklagte genießt indes Gebührenfreiheit gem. § 7 Abs. 1 Nr. 2 LJKG BW. Nach dieser Vorschrift sind u.a. Gemeindeverbände, soweit die Angelegenheit nicht ihre „wirtschaftlichen Unternehmen“ betrifft, von der Zahlung der Gebühren, die die ordentlichen Gerichte in Zivilsachen, die Behörden der freiwilligen Gerichtsbarkeit sowie die Behörden der Justiz- und der Arbeitsgerichtsverwaltung erheben, befreit. a) Der Beklagte ist ein Landkreis. Landkreise sind Gemeindeverbände im Sinne von § 7 Abs. 1 Nr. 2 LJKG BW (s. etwa die Regelungen der §§ 1 Abs. 1 und 2, 2 Abs. 1, 6 Abs. 1 und 2 LKrO BW). b) Das als Eigenbetrieb im Sinne des Gesetzes über die Eigenbetriebe der Gemeinden (EigBG BW) betriebene O. Klinikum ist kein „wirtschaftliches Unternehmen“ im Sinne des § 7 Abs. 1 Nr. 2 LJKG BW. Was unter einem „wirtschaftlichen Unternehmen“ im Sinne des § 7 Abs. 1 Nr. 2 LJKG BW und – vielfach nahezu wortgleicher – anderer gebührenrechtlicher Vorschriften (z.B. § 122 Abs. 1 Nr. 2 Justizgesetz NRW; § 1 Abs. 1 Nr. 2 Nds. GGebBefrG; § 1 Abs. 2 Nr. 1 Justizgebührenbefreiungsgesetz Rheinland-Pfalz; § 144 Abs. 1 Satz 1 KostO a.F., der § 91 Abs. 1 Satz 1 GNotKG entspricht) in Abgrenzung zu einem nicht-wirtschaftlichen Unternehmen zu verstehen ist, wird in Rechtsprechung und Literatur nicht einheitlich beurteilt. (1) Der Begriff der „wirtschaftlichen Unternehmen“ ist im LJKG BW ebenso wenig legaldefiniert wie in anderen landes- oder bundesrechtlichen Kostengesetzen. (1.1) Der Begriff entstammt dem kommunalen Wirtschaftsrecht, wo nach dem hergebrachten kommunalrechtlichen Begriffsverständnis wirtschaftliche Unternehmen von Körperschaften des öffentlichen Rechts solche Einrichtungen und Anlagen sind, die auch von einem privaten Unternehmer mit der Absicht der Erzielung dauernder Einnahmen betrieben werden könnten. Das Gegenstück hierzu sollen Unternehmen bilden, zu deren Betrieb und Unterhaltung die öffentliche Hand gesetzlich verpflichtet ist oder bei denen die gemeinnützige Zielsetzung oder die Daseinsvorsorge im Vordergrund steht (BGHZ 95, 155 [157]; OLG Celle, Beschluss vom 08.01.2015 – 2 W 271/14, BeckRS 2015, 7360, beck-online; BayObLG, DNotZ 1994, 703; OLG Dresden, NJW-RR 1999, 1519; OLG Zweibrücken, NVwZ-RR 2010, 543; Korintenberg/Schwarz, 21. Aufl. 2020, GNotKG § 91 Rn. 15). (1.2) Dieses im kommunalen Wirtschaftsrecht gebräuchliche Begriffsverständnis der „wirtschaftlichen Unternehmen“ hat einen – wenn auch konkretisierungsbedürftigen – materiellen Gehalt: Geht es um die Wahrnehmung von Aufgaben, die auch von Privatunternehmen mit der Absicht der Gewinnerzielung wahrgenommen werden könnten, liegt eine (gebührenrechtlich nicht privilegierte) wirtschaftliche Betätigung vor (sog. „Popitz-Kriterium“, zurückgehend auf Popitz, Der künftige Finanzausgleich zwischen Reich, Ländern und Gemeinden, 1932). Die Absicht, Gewinne zu erzielen, stellt danach ein Wesensmerkmal wirtschaftlicher Betätigung dar. (1.3) Soweit bestimmte Tätigkeiten aufgrund formaler Kriterien – zur Betätigung besteht eine gesetzliche Verpflichtung oder mit der Betätigung wird ein bestimmter Zweck verfolgt – schlicht als nicht-wirtschaftliche Unternehmen qualifiziert werden, steht dies ersichtlich in einem Zusammenhang mit den aus § 67 der deutschen Gemeindeordnung vom 30.01.1935 (RGBl. I S. 49 ff.) hervorgegangenen landesrechtlichen Vorschriften des Gemeindewirtschaftsrechts – in Baden-Württemberg § 102 Abs. 1, 4 GemO BW, der über § 48 LKrO BW auch auf Landkreise Anwendung findet. § 102 Abs. 1 Nr. 1-3 GemO BW regelt, unter welchen einschränkenden Voraussetzungen Gemeinden „wirtschaftliche Unternehmen“ – für die sich auch im Kommunalverfassungsrecht Baden-Württembergs keine Begriffsbestimmung findet, diese wird in der Vorschrift vielmehr vorausgesetzt – (nur) errichten, übernehmen, wesentlich erweitern oder sich daran beteiligen dürfen. Weil dies bei einem Tätigwerden außerhalb der kommunalen Daseinsvorsorge u.a. nur dann zulässig ist, wenn der Zweck nicht ebenso gut und wirtschaftlich durch einen privaten Anbieter erfüllt wird oder erfüllt werden kann, schränkt die Vorschrift im Interesse der Privatwirtschaft die wirtschaftliche Betätigungsfreiheit der Gemeinden und Landkreise ein (BeckOK KommunalR BW/Müller, 15. Ed. 01.10.2021, GemO § 102 Rn. 13: „echter Vorrang der privaten Wirtschaft“ nach den Gesetzesmaterialien soll Privaten „nicht ohne Not“ Konkurrenz durch staatliche Akteure gemacht werden, LT-Drs. 13/4767, 9). § 102 Abs. 4 Satz 1 GemO hebt diesen grundsätzlichen Vorrang der Privatwirtschaft für „Unternehmen, zu deren Betrieb die Gemeinde gesetzlich verpflichtet ist“ (Nr. 1), bestimmte Einrichtungen von besonderem öffentlichen Interesse (wie etwa Unternehmen der Gesundheits- und Wohlfahrtspflege, zu denen auch Krankenhäuser zählen, BeckOK KommunalR BW/Müller, 15. Ed. 01.10.2021, GemO § 102 Rn. 22; Nr. 2) sowie „Hilfsbetriebe, die ausschließlich zur Deckung des Eigenbedarfs der Gemeinde dienen“ (Nr. 3) wieder auf, indem es diese zu nicht-wirtschaftlichen Unternehmen erklärt, und ermöglicht in diesen Bereichen, dass Gemeinden und Landkreise ohne Einschränkungen in Konkurrenz zu Privaten treten können. Der teleologische Hintergrund dieser Ausnahmen vom gesetzgeberisch an sich gewünschten Vorrang der Privatwirtschaft ist innerhalb der Tatbestände des § 102 Abs. 4 GemO BW zwar nicht vollständig deckungsgleich, hat indes jedenfalls unmittelbar durchweg nichts mit der Frage zu tun, ob die aus dem Anwendungsbereich des § 102 Abs. 1 GemO BW ausgeschiedenen Betätigungen ihrem materiellen Gehalt nach „wirtschaftliche“ Betätigung sind: Die Ratio des § 102 Abs. 4 Nr. 1 GemO erklärt sich von selbst. Wenn eine Gemeinde oder ein Landkreis im öffentlichen Interesse (der Versorgungssicherheit) gesetzlich dazu verpflichtet ist, eine bestimmte Aufgabe wahrzunehmen, wäre es widersprüchlich, wenn gleichzeitig über eine strenge Subsidiaritätsklausel ein Vorrang der Privatwirtschaft gälte. Auch Sinn und Zweck des § 102 Abs. 4 Nr. 3 GemO leuchten unmittelbar ein: Den Gebietskörperschaften soll – einschränkungslos – ermöglicht werden, die durch Art. 28 Abs. 2 GG verfassungsrechtlich besonders gesicherten eigenen Angelegenheiten – etwa durch die Einrichtung eines gemeindlichen Werkhofes – selbst besorgen zu können; hierin liegt ohnehin nur insoweit ein Eingriff in die Marktwirtschaft, als dies dazu führt, dass die Städte, Gemeinden und Landkreise zur Besorgung ihrer eigenen Angelegenheiten selbst keine Dritten beauftragen müssen. Dagegen rechtfertigen die Aufhebung des Vorrangs der Privatwirtschaft durch die – rechtspolitisch nicht unumstrittene – Vorschrift des § 102 Abs. 4 Nr. 2 GemO die besonderen öffentlich-rechtlichen Zielsetzungen der genannten Einrichtungen (kritisch hierzu BeckOK KommunalR BW/Müller, 15. Ed. 01.10.2021, GemO § 102 Rn. 22).Indem § 102 Abs. 4 GemO BW die genannten Betätigungen dem Anwendungsbereich des § 102 Abs. 1, 2 GemO BW entzieht, erlaubt die Vorschrift – aus den dargestellten Gründen – die wirtschaftliche Betätigung unabhängig von der Frage, ob die entsprechenden Aufgaben nicht auch von Privaten übernommen werden könnten. § 102 Abs. 4 GemO beschäftigt sich nicht mit der Frage, ob die zu nicht-wirtschaftlichen Unternehmen erklärten Betätigungen im konkreten Fall gleichermaßen von privaten Wirtschaftsakteuren, die damit Gewinne erzielen wollen, ausgeführt werden könnten. (1.4) Nach alledem geht es in § 102 Abs. 1, 4 GemO um die Austarierung der Interessen der Privatwirtschaft, die „nicht ohne Not“ Konkurrenz von staatlichen Akteuren erhalten soll (s. auch die Gesetzesmaterialien, LT-Drs. 13/4767, 9), und übergeordneter öffentlicher Belange, aufgrund derer der Gesetzgeber ausnahmsweise die uneingeschränkte wirtschaftliche Betätigungsfreiheit der Gemeinden und Landkreise als vorrangig ansieht. Soweit § 102 Abs. 4 GemO bestimmte Tätigkeiten hierfür als nicht-wirtschaftliche Unternehmen definiert, handelt es sich um eine Fiktion (Schneider/Volpert/Fölsch, Gesamtes Kostenrecht, 2. Aufl. 2017, § 2 Rn. 37; Suerbaum in: Ehlers/Fehling/Pünder, Besonderes Verwaltungsrecht – Band 1, 4. Aufl. 2019, § 16 Rn. 54), die einzig dazu dient, den grundsätzlich erwünschten und durch § 102 Abs. 1, 2 GemO normierten Vorrang der Privatwirtschaft aus bestimmten anderen, als vorrangig erachteten Gründen teilweise zurückzunehmen. Dementsprechend bestimmt § 102 Abs. 4 GemO auch nur, dass die dort privilegierten Betätigungen keine wirtschaftlichen Unternehmen „im Sinne der Absätze 1 und 2“ sind und befreit die in § 102 Abs. 4 GemO genannten Bereiche von den Einschränkungen des § 102 Abs. 1 GemO, ohne dass hieraus irgendetwas für die Frage, ob diese Betätigungen in wirtschaftlich sinnvoller Weise, also mit der Aussicht auf Erzielung von Gewinnen, durch Private vorgenommen werden können, abgeleitet werden kann. Deutlich sichtbar wird dieser materielle Gehalt des Begriffs der „wirtschaftlichen Unternehmen“ und dessen (fiktive) Reduzierung durch einen Negativkatalog, um in bestimmten Bereichen die uneingeschränkte wirtschaftliche Betätigung der Gebietskörperschaften zu ermöglichen, in der – insoweit inhaltlich mit der GemO BW ganz vergleichbare Regelungen enthaltenden – Kommunalverfassung Nordrhein-Westfalens. Anders als § 102 Abs. 1 GemO BW definiert die entsprechende Vorschrift des § 107 Abs. 1 Satz 3 GO NRW den Begriff der „wirtschaftlichen Betätigung“ – in früheren Fassungen wurde wie in Baden-Württemberg noch der Begriff „wirtschaftliches Unternehmen“ verwandt, inhaltliche Änderungen sollten mit der Änderung der Begrifflichkeit nicht verbunden werden (Bosse, Zu den Voraussetzungen der Gerichtsgebührenbefreiung von Kommunen im Zivilprozess, KommJur 2015, 203) – ganz im Sinne des „Popitz-Kriteriums“ wie folgt: „Als wirtschaftliche Betätigung ist der Betrieb von Unternehmen zu verstehen, die als Hersteller, Anbieter oder Verteiler von Gütern oder Dienstleistungen am Markt tätig werden, sofern die Leistung ihrer Art nach auch von einem Privaten mit der Absicht der Gewinnerzielung erbracht werden könnte“. § 107 Abs. 2 GO NRW enthält dann einen § 102 Abs. 4 GemO BW vergleichbaren Negativkatalog, unter den auch solche Betätigungen fallen, die der Begriffsdefinition des § 107 Abs. 1 Satz 3 GO NRW ohne weiteres unterfallen. (2) Teilweise wird die unter (1) dargestellte kommunalverfassungsrechtliche Begriffsbestimmung der „wirtschaftlichen Unternehmen“, die mit Blick auf die schützenswerten Interessen der Privatwirtschaft Umfang und Grenzen der wirtschaftlichen Betätigungsfreiheit der Gemeinden festlegen, ohne weiteres auf den Begriff der „wirtschaftlichen Unternehmen“ im Sinne der Kostenvorschriften übertragen (z.B. Schneider/Volpert/Fölsch, Gesamtes Kostenrecht, 2. Aufl. 2017, § 2 Rn. 37). Ganz deutlich in diesem Sinne etwa OLG Karlsruhe, Beschluss vom 08.08.2007 – 7 W 54/07, BeckRS 2007, 16402, beck-online: „Krankenhäuser und Pflegeheime, die von Gemeindeverbänden betrieben werden, zählen aber nicht zu deren wirtschaftlichen Unternehmen … Dies ergibt sich auch aus § 48 der Landkreisordnung für Baden-Württemberg (LKrO) i. V. m. § 102 Abs. 4 Nr. 2 der Gemeindeordnung für Baden-Württemberg (GemO). … In § 102 Abs. 4 Nr. 2 GemO ist bestimmt, dass keine wirtschaftlichen Unternehmen im Sinne der Abs. 1 und 2 u. a. Einrichtungen der Gesundheits- und Wohlfahrtspflege sind, wozu Krankenhäuser und Pflegeheime zählen.“ Diese Übertragung überzeugt allerdings nicht, soweit sie schematisch und ohne Betrachtung der konkreten Umstände des Einzelfalls erfolgt. Dagegen spricht bereits, dass § 102 Abs. 4 GemO BW – wie dargestellt – ihrem Wortlaut nach lediglich den Anwendungsbereich des § 102 Abs.1, 2 GemO und damit den grundsätzlich gewünschten Vorrang der Privatwirtschaft einschränkt („Wirtschaftliche Unternehmen im Sinne der Absätze 1 und 2 sind nicht …“). Hinzu kommt, dass die Gründe für punktuelle Ausnahmen vom Vorrang der Privatwirtschaft andere sind als die Sachgründe, die hinter der landesrechtlichen Gebührenbefreiung und deren Ausnahme für „wirtschaftliche Unternehmen“ der begünstigten Gemeinden, Gemeindeverbände und Zweckverbände nach § 7 Abs. 1 Nr. 2 LJKG BW stehen. Die Gebührenbefreiung hängt mit der Wahrnehmung öffentlicher und damit im Allgemeinwohlinteresse liegender Aufgaben zusammen. Dabei werden die privilegierten Gemeinden, Gemeindeverbände und Zweckverbände im Grundsatz unabhängig von der konkret wahrgenommenen öffentlichen Aufgabe kostenrechtlich bevorzugt behandelt. Es stellt einen ohne weiteres nachvollziehbaren sachlichen Grund dar, beispielsweise Städte, Gemeinden und Landkreise mit Blick auf deren im Allgemeinwohlinteresse liegende Aufgabenwahrnehmung grundsätzlich von der Erhebung von Gerichtsgebühren freizustellen. Wenn eine Gebührenbefreiung nach § 7 Abs. 1 Nr. 2 LJKG BW dagegen ausgeschlossen ist, wenn es um „wirtschaftliche Unternehmen“ geht, kann dies nicht damit zusammenhängen, dass der Hoheitsträger insoweit keinen öffentlichen Zweck verfolgt; denn jede wirtschaftliche Betätigung einer Gemeinde oder eines Landkreises setzt zwingend voraus, dass damit ein öffentlicher Zweck verfolgt wird, der das Unternehmen rechtfertigt (s. § 102 Abs. 1 Nr. 1 GemO BW). Es muss also die Betätigung des Hoheitsträgers gerade als Wirtschaftsakteur sein, der die Privilegierung entfallen lässt, weil hierdurch gegenläufige Interessen betroffen sind, die einer gebührenrechtlichen Privilegierung trotz der Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben entgegenstehen. Betätigt sich der Staat mit einem Unternehmen in einer Art und Weise als Marktteilnehmer, die geeignet ist und darauf abzielt, Gewinne zu erwirtschaften, begibt er sich in echte Konkurrenz zu privatwirtschaftlichen Akteuren. Eine kostenrechtliche Privilegierung staatlicher Wirtschaftsakteure erscheint dann nicht mehr sachgerecht, da dies zu Wettbewerbsverzerrungen führen würde, weshalb § 7 Abs. 1 Nr. 2 LJKG BW in solchen Fällen den Grundsatz der Gebührenbefreiung aufhebt. Daher kann nach Auffassung des Senats der einer vollkommen anderen Zwecksetzung dienende Negativkatalog des § 102 Abs. 4 GemO BW nicht unbesehen auf den gebührenrechtlichen Begriff der „wirtschaftlichen Unternehmen“ übertragen werden. Zwar dürfte in vielen Anwendungsfällen des § 102 Abs. 4 GemO BW zugleich ein nicht-wirtschaftliches Unternehmen im gebührenrechtlichen Sinne vorliegen: Wenn § 102 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 GemO BW Unternehmen, zu deren Betrieb die Gemeinde oder der Landkreis gesetzlich verpflichtet ist, als nicht-wirtschaftliche Unternehmen qualifiziert und so vom Vorrang der Privatwirtschaft befreit, liegt der Grund für die gesetzliche Verpflichtung darin, dass eine Notwendigkeit gesehen wird, in bestimmten Bereichen für Versorgungssicherheit zu sorgen, was wiederum vielfach damit zusammenhängt, dass die Rentabilität derartiger Betätigungen nicht gesichert ist. Auch die in § 102 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 GemO BW genannten Einrichtungen des Unterrichts-, Erziehungs- und Bildungswesens (Schulen, Universitäten, Theater, Kindergärten), der Kunstpflege, der körperlichen Ertüchtigung, der Gesundheits- und Wohlfahrtspflege (Krankenhäuser, Jugend-, Alten- und Pflegeheime) sowie öffentliche Einrichtungen ähnlicher Art sind bekanntermaßen häufig „Zuschussbetriebe“. Insofern mögen nicht-wirtschaftliche Unternehmen im Sinne des § 102 Abs. 4 GemO BW häufig zugleich „unwirtschaftlich“ im materiellen Sinne und deswegen gebührenbefreit sein. Dies kann indes auch anders sein. So kann – beispielhaft – der Betrieb eines kommunalen Kinos, „Spaßbades“ oder eines Medizinischen Versorgungszentrums (MVZ) auch unter rein betriebswirtschaftlichen Gesichtspunkten „wirtschaftlich“ erfolgen. Auch für Krankenhäuser in kommunaler Trägerschaft, die zweifelsfrei § 102 Abs. 4 Nr. 2 GemO BW unterfallen, ist durchaus umstritten, ob und unter welchen Voraussetzungen es sich insoweit um gebührenbefreite Einrichtungen handelt (hierzu etwa Korintenberg/Schwarz, 21. Aufl. 2020, GNotKG § 91 Rn. 16). (3) Der gebührenrechtliche Begriff der „wirtschaftlichen Unternehmen“ ist daher unter Berücksichtigung der Ratio des Gebührenbefreiungstatbestandes sowie seiner Einschränkung eigenständig zu bestimmen (hierfür ausdrücklich Bormann/Diehn/Sommerfeldt/Bormann, 4. Aufl. 2021, GNotKG § 91 Rn. 12 und der Sache nach auch Teile der obergerichtlichen Rechtsprechung). Soweit nach dem „Popitz-Kriterium“ dann eine wirtschaftliche Betätigung vorliegen soll, wenn es um die Wahrnehmung von Aufgaben, die auch von Privatunternehmen mit der Absicht der Gewinnerzielung wahrgenommen werden könnten, geht, erscheint die Begriffsbestimmung zumindest verkürzt. Denn maßgeblich ist nicht lediglich die Möglichkeit von Privatunternehmen, sich in einem bestimmten Bereich mit Gewinnerzielungsabsicht zu betätigen, erforderlich (und wohl auch von den Vertretern des Popitz-Kriteriums mitgedacht, vgl. z.B.OLG Düsseldorf, Beschluss vom 24.10.2017 – 10 W 416/17, BeckRS 2017, 144284, beck-online für sog. „Zins-Swap-Geschäfte“) ist vielmehr darüber hinaus, dass es auch tatsächlich möglich ist, die Betätigung „wirtschaftlich“ auszuüben, mit ihr mithin Gewinne zu erzielen. Unter Zugrundelegung dieses Maßstabs kann von einem wirtschaftlichen Unternehmen nur gesprochen werden, wenn die konkret ausgeübte Tätigkeit derjenigen eines privaten Wirtschaftsunternehmens vergleichbar ist. Es muss sich also um eine auf Dauer angelegte, fortgesetzte und planmäßige sowie gewinnorientierte Teilnahme am Wirtschaftsleben handeln. Der hierzu ergangenen Rechtsprechung ist insoweit gemeinsam, dass wirtschaftliche Unternehmen im kostenrechtlichen Sinne grundsätzlich dann anzunehmen sind, wenn betriebswirtschaftliche Gründe des Geschäfts die Belange der Daseinsvorsorge überwiegen, wobei maßgebendes Abgrenzungskriterium im Rahmen der kostenrechtlichen Würdigung ist, ob der konkrete Kostenschuldner mit Gewinnerzielungsabsicht tätig wird oder Belange einer Einrichtung der Daseinsvorsorge im Vordergrund stehen (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 08.01.2015 – 2 W 271/14, BeckRS 2015, 7360, beck-online BayObLG, DNotZ 1994, 703; OLG Naumburg, Beschluss vom 16.10.2014 – 12 U 191/13, juris; OLG Zweibrücken, NVwZ-RR 2010, 543; OLG Naumburg, JurBüro 2008, 155; OLG Dresden, NJW-RR 1999, 1519). Indiziell gegen eine wirtschaftliche Betätigung spricht aus den oben (2) dargestellten Gründen die kommunalverfassungsrechtliche Qualifizierung einer Betätigung als „nicht-wirtschaftlich“, wobei eine solche Indizwirkung in den Fällen des § 102 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 GemO BW weniger stark ist als in den Fällen des § 102 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 GemO BW, in denen der Gesetzgeber aus Gründen der Versorgungssicherheit gesetzliche Verpflichtungen zur Einrichtung bestimmter Unternehmen statuiert hat. Indes ist auch in den letztgenannten Bereichen stets der Einzelfall zu betrachten, was die – im vorliegenden Beschwerdeverfahren relevante – Verpflichtung der Land- und Stadtkreise, die nach dem Krankenhausplan notwendigen Krankenhäuser und Krankenhauseinrichtungen zu betreiben, sofern die bedarfsgerechte Versorgung der Bevölkerung mit leistungsfähigen Krankenhäusern nicht durch andere Träger sichergestellt ist (§ 3 Abs.1 LKHG BW), zeigt. Denn zum einen belegt ein kommunales Tätigwerden auch in diesen Bereichen nicht zwingend, dass hierdurch überhaupt einer gesetzlichen Verpflichtung Rechnung getragen wird, wenn die gesetzliche Verpflichtung – wie im Fall des § 3 Abs. 1 LKHG – unter dem Vorbehalt der Erforderlichkeit („… sofern …“) steht. Zum anderen schließt es eine gesetzliche Verpflichtung zum Tätigwerden in einem bestimmten Bereich nicht kategorisch aus, dass ungeachtet dessen betriebswirtschaftliche Gründe des Geschäfts im Vordergrund stehen. Ein ganz wesentliches Indiz, das gegen eine Gewinnerzielungsabsicht des Kostenschuldners spricht, stellen satzungsrechtliche Regelungen zur Gewinnerzielung und -verwendung dar (OLG Celle, Beschluss vom 08.01.2015 – 2 W 271/14, BeckRS 2015, 7360, beck-online betrifft einen Fall, in dem ein Wasserzweckverband nach seiner Verbandsordnung keine Gewinne erzielen darf; ähnlich OLG Naumburg, Beschluss vom 16.10.2014 – 12 U 191/13, juris). Ob der satzungsmäßige Ausschluss einer Gewinnerzielungsabsicht unmittelbar zugunsten des Kostenschuldners ein absolutes Kriterium darstellt, das gegen das Vorliegen eines „wirtschaftlichen Unternehmens“ im gebührenrechtlichen Sinn spricht, kann dahinstehen; im Falle der Betätigung in einem gleichwohl hochprofitablen Bereich und einer anderweitigen Gewinnverwendung erschiene dies mit Blick auf die Interessen von Wettbewerbern zweifelhaft, es dürfte sich insoweit aber um eine eher theoretische Fragestellung handeln. Schließlich können die tatsächlichen Betriebsergebnisse vergangener Jahre Rückschlüsse darauf zulassen, ob ein Hoheitsträger einem Versorgungsauftrag nachkommt (und damit gebührenrechtliche Privilegien in Anspruch nehmen kann) oder als Wirtschaftsakteur vergleichbar einem Privatunternehmen zum Zwecke der Erzielung von Gewinnen agiert (auch dazu OLG Celle, Beschluss vom 08.01.2015 – 2 W 271/14, BeckRS 2015, 7360, beck-online). (4) Nach Maßgabe dieser Grundsätze betreibt der Beklagte mit dem „O. Klinikum“ kein „wirtschaftliches Unternehmen“ im gebührenrechtlichen Sinn, sondern kommt seinem Versorgungsauftrag nach § 3 Abs. 1 LKHG BW nach. Ausweislich der öffentlich zugänglichen Betriebssatzung für das O. Klinikum in der Fassung vom 19. Dezember 2006 (Stand: 6. November 2018) ist Zweck des als Eigenbetrieb geführten O. Klinikums die ärztliche, pflegerische, technische und kaufmännische Betreibung dieser Einrichtungen mit dem Ziel einer ausreichenden, zweckmäßigen und wirtschaftlichen Versorgung der Bevölkerung im Rahmen des Versorgungsauftrags gemäß der Krankenhausplanung und nach den Zielvorgaben des Krankenhausträgers (§ 2 Abs. 2 der Betriebssatzung). Gem. § 3 Abs. 1 der Betriebssatzung ist der Eigenbetrieb „selbstlos tätig und verfolgt unmittelbar und ausschließlich gemeinnützige Zwecke“. Gem. § 3 Abs. 2 der Betriebssatzungdürfen die Mittel des Eigenbetriebs nur für satzungsmäßige Zwecke verwendet werden und darf der Landkreis – also der Kostenschuldner – keine Gewinnanteile oder sonstige Zuwendungen aus Mitteln des Eigenbetriebs entnehmen. Nach diesen Bestimmungen der Betriebssatzung des Eigenbetriebs des Beklagten geht es beim Betrieb des O. Klinikums – eindeutig – nicht um die Erzielung von Gewinnen. Ein Blick auf über die Lokalpresse wiedergegebene, öffentlich zugängliche Pressemitteilungen des Beklagten belegt, dass das Jahresergebnis des O. Klinikums im Jahr 2016 einen Verlust in Höhe von rund 7,1 Millionen Euro, im Jahr 2017 in Höhe von 6,8 Millionen Euro und im Jahr 2019 in Höhe von rund 18,4 Millionen Euro ausweist. Der Wirtschaftsplan des O. Klinikums weist für das Wirtschaftsjahr 2021 einen Jahresfehlbetrag von 22,9 Millionen und für das Jahr 2022 von 21,1 Millionen Euro aus. Die Gründe für die hohen Verluste sind ausweislich der Pressemitteilungen struktureller Art; es ist allgemein bekannt, dass derartige Kliniken, die – ihrem Versorgungsauftrag entsprechend – die Versorgung der Bevölkerung im Krankenhauswesen in einem ganz umfassenden Sinn sicherstellen, in den meisten Fällen nicht profitabel betrieben werden können. III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 66 Abs. 8 GKG.