1 ORs 35 Ss 121/23

Leitsatz: Zwischen Anstiftung und (Allein-)Täterschaft ist eine Wahlfeststellung möglich.(Rn.7) 1. Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts K. vom 14. November 2022 (Az.: 5 Ns 302 Js 9936/20) wird mit der Maßgabe als unbegründet verworfen, dass der Angeklagte des Betruges oder der Anstiftung zum Betrug schuldig ist. 2. Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen (§ 473 Abs. 1 Satz 1 StPO). I. Das Landgericht K. hat durch Urteil vom 14.11.2022 die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Amtsgerichts B. vom 11.03.2021, durch das der Angeklagte wegen Betruges zu einer Geldstrafe von 100 Tagessätzen zu je 40,00 EUR verurteilt wurde, (als unbegründet) verworfen. Seine dagegen gerichtete, auf die Sachrüge gestützte Revision führt lediglich zu der aus der Beschlussformel ersichtlichen Berichtigung des Schuldspruchs. Im Übrigen ist sie aus den Gründen des Antrags der Generalstaatsanwaltschaft vom 23.02.2023, zu dem die Verteidigung Gelegenheit zur Stellungnahme hatte, unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. II. Durch die bloße Verwerfung der Berufung des Angeklagten hat das Landgericht den Schuldspruch des Amtsgerichts, der auf eine Verurteilung (lediglich) wegen Betruges lautete, bestehen lassen. Der Senat ändert den Schuldspruch in entsprechender Anwendung von § 354 Abs. 1 StPO dahingehend, dass der Angeklagte entweder des Betruges oder der Anstiftung zum Betrug gemäß §§ 263 Abs. 1, 26 StGB schuldig ist. Die entsprechende Fassung des Urteilstenors ist, wie das Landgericht in den Gründen seines Urteils selbst ausführt (UA V, S. 16), irrtümlich unterblieben. 1. Nach den vom Landgericht rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen traf sich der Angeklagte entweder persönlich am 04.03.2020 mit dem Inhaber der Firma Z. und tätigte eine Getränkebestellung über 2.509,72 EUR oder er veranlasste eine instruierte unbekannte männliche Person dazu, dies an seiner Stelle zu tun. Hierbei gaben entweder er oder die unbekannte Person, bei der es sich jedenfalls nicht um A.C. handelte, sich aber als dieser aus und erteilten eine Einzugsermächtigung für den Lastschrifteinzug der geforderten hälftigen Anzahlung, wobei der Angeklagte wusste, dass das Konto keine ausreichende Deckung aufwies. Soweit statt des Angeklagten alternativ die unbekannt gebliebene Person handelte, nahm auch diese die fehlende Kontodeckung billigend in Kauf, um dem Angeklagten den Erhalt der Ware ohne Bezahlung zu ermöglichen. Der Inhaber der Fa. Z. veranlasste noch am 04.03.2020 im Vertrauen auf die Zahlungsfähigkeit und Zahlungswilligkeit des Geschäftspartners die Getränkelieferung. In ähnlicher Weise erfolgte am 06.03.2020 noch eine Bestellung und Abholung von weiteren Getränken im Wert von 261,23 EUR durch den Angeklagten oder die von ihm beauftragte unbekannte Person, wobei diese Bestellung bei der Schadensberechnung ausdrücklich außer Acht gelassen wurde (UA III, S. 7). Da weder der Lastschrifteinzug gelang noch eine sonstige Bezahlung erfolgte, holte der Inhaber der Fa. Z. am 13.03.2020 nach vorheriger Ankündigung noch auffindbare Getränke im Wert von 1.225,84 EUR wieder an sich (da, wie sich aus den weiteren Urteilsgründen ergibt, die Getränke unter Eigentumsvorbehalt geliefert waren, UA IV, S. 9 u. 10). In seiner rechtlichen Würdigung hat das Landgericht dieses Geschehen auf wahldeutiger Tatsachengrundlage als Betrug oder Anstiftung zum Betrug gewertet (UA V, S. 16). Die entsprechende Tenorierung sei versehentlich unterblieben. 2. Die Möglichkeit einer (echten) Wahlfeststellung zwischen Betrug und Anstiftung ist umstritten. Die obergerichtliche Rechtsprechung hat in einer älteren Entscheidung eine Wahlfeststellung zwischen Anstiftung und (Selbst-)Täterschaft angenommen (BGH, Urteil v. 19.4.1951, BeckRS 1951, 31193679 – dort in Bezug auf Diebstahl; so auch OLG Düsseldorf, Urteil v. 9.10.1975, NJW 1976, 579 in Bezug auf vorsätzliche Trunkenheit im Verkehr). Eine eindeutige Verurteilung allein wegen Anstiftung scheitere daran, dass anders als im Verhältnis von Beihilfe und Mittäterschaft zwischen Anstiftung und dem täterschaftlichen Delikt kein Stufenverhältnis bestehe, sondern beide sich gegenseitig ausschlössen. In neueren Entscheidungen sind zum Teil Zweifel geäußert worden, inwieweit diese Rechtsprechung noch aufrechtzuerhalten und stattdessen ähnlich wie zwischen Beihilfe und Täterschaft von einem Stufenverhältnis auszugehen sei, doch kam es auf diese Frage in den Entscheidungen jeweils nicht an (BGH, Beschl. v. 2.12.2008, NStZ 2009, 258; Beschl. v. 29.9.1999, NStZ 2000, 197; BGH, Urt. v. 16.12.1969, NJW 1970, 668). In der Literatur wird teilweise unter Berufung auf ein Stufenverhältnis zwischen Anstiftung und Täterschaft für eine Verurteilung wegen Anstiftung als der minderschweren Beteiligungsform plädiert (Schönke/Schröder-Hecker, StGB, 30. Aufl. 2019, § 1 Rn. 87; Norouzi, JuS 2008, 17). Demgegenüber wird auch vertreten, dass in einem solchen Fall wegen Beihilfe zu verurteilen sei, die sowohl in der Anstiftung als auch der Täterschaft als minderschwere Begehungsform jeweils beinhaltet sei (Schmitz, Münchner Kommentar StGB, 4. Aufl. 2020, Anhang zu § 1 Die Wahlfeststellung Rn. 31). Wieder andere differenzieren danach, ob die beiden Sachverhaltsalternativen Anstiftung und Mittäterschaft (dann Verurteilung wegen Beihilfe) oder – wie vorliegend – Anstiftung und Alleintäterschaft (dann Verurteilung in echter Wahlfeststellung) betreffen (Dannecker/Schuhr, Leipziger Kommentar StGB, 13. Aufl. 2020, Anhang zu § 1 Wahlfeststellung, Rn 85 u. 92; Frister, Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, StGB, 5. Aufl. 2017, Nachbemerkungen zu § 2 Wahlfeststellung, Rn. 45-46). Der Senat ist - im Einklang mit der bisher nicht ausdrücklich aufgegebenen obergerichtlichen Rechtsprechung - der Auffassung, dass zwischen Anstiftung und Alleintäterschaft kein Stufenverhältnis, sondern ein wesensmäßiger Unterschied besteht. Weder ist die Täterschaft eine bloße Steigerung der Anstiftung noch ist die Anstiftung als Minus in der Alleintäterschaft enthalten; vielmehr schließen sich beide gegenseitig aus. Auch die Willensrichtung ist jeweils verschieden (vgl. OLG Düsseldorf, Urt. v. 9.10.1975, aaO; zur Verschiedenheit der Willensrichtung bei Beihilfe und Täterschaft: BGH, Urt. v. 16.12.1969, aaO). Die Verhaltensweisen von Täter und dem „gleich einem Täter“ zu bestrafenden Anstifter stehen in ihrem Unrechtsgehalt auf im Wesentlichen gleicher Bewertungsebene und sind auch rechtsethisch und psychologisch miteinander vergleichbar (OLG Düsseldorf, aaO). In beiden dem Angeklagten im Wege der Wahlfeststellung anzulastenden Rollen ging es ihm darum, sich selbst einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen. 3. Die Wahlfeststellung scheitert vorliegend nicht an dem Erfordernis, dass auch die Sachverhaltsalternative von der prozessualen Tat umfasst sein oder andernfalls eine Nachtragsanklage erfolgen muss (vgl. hierzu Gericke, Karlsruher Kommentar StPO, 9. Aufl. 2023, § 354 Rn. 15). Das Erfordernis der fehlenden prozessualen Einheit wird vor allem in wahldeutigen Verhalten problematisch, bei dem die Sachverhaltsalternative in einem anderen Zeitpunkt oder Kontext stattfindet. Zwar geht die Anklage vom 28.10.2020 nur von Alleintäterschaft des Angeklagten aus und erwähnt keine mögliche Beteiligung einer weiteren Person. Die vom Landgericht festgestellten Sachverhaltsalternativen betreffen aber denselben Bestellvorgang vom 04.03.2020 gegenüber dem Inhaber der Fa. Z. und liegen damit beide im Rahmen des von der Anklage zum Gegenstand der Untersuchung gemachten Vorgangs im Sinne von § 264 StPO (vgl. auch BGH, Urteil v. 19.4.1951, aaO). 4. Die Ergänzung der Wahlfeststellung ist auch im Wege der Schuldspruchberichtigung analog § 354 Abs. 1 StPO grundsätzlich möglich (BGH, Urt. v. 15.5.1973, NJW 1973, 1466; Gericke, Karlsruher Kommentar StPO, 9. Aufl. 2023, § 354 Rn. 15). Voraussetzung für eine Abänderung des Schuldspruchs durch das Revisionsgericht ist jedoch, dass sie auf der Grundlage der tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils ohne deren Änderung oder Ergänzung getroffen werden kann; andernfalls ist eine Zuständigkeit des Revisionsgerichts nicht gegeben und Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG verletzt (BVerfG, Beschl. v. 15.2.1995, NJW ^996, 116). Das Landgericht hat auch für die Sachverhaltsalternative der Begehung durch eine unbekannt gebliebene Person sämtliche für die Anstiftung erforderlichen Tatbestandsmerkmale festgestellt. Aufgrund der Aussage des geschädigten Inhabers der Fa. Z. und des Zeugen A. C. sowie dessen Inaugenscheinnahme in der Hauptverhandlung durch den Geschädigten hat es ausgeschlossen, dass der Zeuge A. C. die die Bestellung tätigende Person war und stattdessen festgestellt, dass ein Dritter dessen Personalien benutzte. Aus der umfassenden Identitätstäuschung (Auftreten mit falschem Namen, Angabe der Kontoverbindung des wahren Namensträgers und Vorlage von dessen Gewerbeanmeldung gegenüber dem Zeugen M.) hat das Landgericht rechtsfehlerfrei geschlossen, dass die dritte Person bösgläubig gewesen sein muss und hinsichtlich der Zahlungsfähigkeit und Zahlungswilligkeit des Angeklagten zumindest bedingt vorsätzlich handelte. Auch hat es dargelegt, dass es in dieser Sachverhaltsvariante von einem Bestimmen durch den Angeklagten in objektiver und subjektiver Hinsicht überzeugt war. Zudem hat das Landgericht eine dritte Sachverhaltsgestaltung – neben der Begehung durch den Angeklagten allein oder durch die vom Angeklagten angestiftete unbekannt gebliebene Person – ausdrücklich ausgeschlossen (UA IV, S. 15). Grundsätzlich ist weitere Voraussetzung für die Nachholung der Wahlfeststellung im Wege der Schuldspruchberichtigung ein rechtlicher Hinweis gemäß § 265 StPO (BGH, Beschl. v. 24.01.2019, BeckRS 2019, 1572; Urt. v. 20.7.1976, MDR 1977, 63; Gericke, Karlsruher Kommentar, aaO; vgl. auch allgemein zur Hinweispflicht bei Wechsel der Teilnahmeform BGH, Beschl. v. 17.5.1990, NStZ 1990, 449), der vorliegend nicht erteilt wurde. Das Amtsgericht ging noch davon aus, dass der Angeklagte entweder selbst oder mittels eines gutgläubigen Dritten gemäß § 25 Abs. 1, 1. Alt. oder 2. Alt. StPO gehandelt hat und hat dementsprechend nur wegen Betruges verurteilt, wobei ein rechtlicher Hinweis, dass alternativ zum Anklagevorwurf der Alleintäterschaft mittelbare Täterschaft in Betracht kommt, gleichfalls nicht erfolgte. Das Landgericht hat demgegenüber - wie oben ausgeführt - angenommen, dass der eventuelle Dritte auf jeden Fall bösgläubig gewesen sein muss, hat aber nicht darauf hingewiesen, dass die Annahme von Anstiftung möglich sei. Der Senat schließt jedoch aus, dass die Verurteilung des Angeklagten auf diesem Rechtsfehler beruht, weil der Angeklagte, der den Tatvorwurf in der Hauptverhandlung bestritten und auf seinen gleichberechtigten Geschäftspartner (A. C.) verwiesen hat, nach einem entsprechenden rechtlichen Hinweis nach § 265 StPO angesichts der in der Hauptverhandlung festgestellten Tatsachen erkennbar sich nicht wirksamer hätte verteidigen können. 5. Da das Landgericht bei der Strafzumessung den Strafrahmen der §§ 263 Abs. 1, 26 StGB zugrunde gelegt, schließt der Senat aus, dass sich das Fassungsversehen im Schuldspruch bei der Festsetzung der Rechtsfolgen zum Nachteil des Angeklagten ausgewirkt hat. Soweit im Übrigen das Landgericht ausführt, es sei zugunsten des Angeklagten bei der Rechtsfolgenbemessung nur von Anstiftung ausgegangen, bedeutet das nicht, dass das Landgericht entgegen § 26 StGB irrtümlich davon ausgegangen ist, dass die Anstiftung milder zu bestrafen sei (vgl. demgegenüber der Fall in BGH, Urt. v. 17.5.2018, BeckRS 2018, 11901). Vielmehr hat es damit zum Ausdruck gebracht, dass es vorliegend von den beiden Sachverhaltsalternativen die Anstiftung als die mildere Tat angesehen hat und deshalb die konkrete Strafzumessung nach dieser Alternative vorgenommen hat. Damit hat es den Grundsatz, dass ungeachtet einer Wahlfeststellung die Strafe stets dem mildesten der in Betracht kommenden Strafrahmen zu entnehmen ist, wobei es nicht auf die abstrakte Strafhöhe ankommt, sondern auf den konkreten Fall einschließlich der für jede der Sachverhaltsalternativen in Betracht kommenden Milderungsmöglichkeiten (vgl. BGH, Urt. v. 15.5.1973 - 4 StR 172/73 – juris, Schmitz, Münchner Kommentar StGB, 4. Aufl. 2020, Anhang zu § 1 Die Wahlfeststellung, Rn. 67), beachtet. Nach alledem war die Revision mit der entsprechenden Maßgabe als unbegründet zu verwerfen.