1 Verg 1/20

Leitsatz: Soll ausweislich der Auftragsausschreibung des öffentlichen Auftraggebers eine "vergleichende Bewertung" der Angebote vorgenommen werden und rügt der Antragsteller im Nachprüfungsverfahren, dass diese "vergleichende Bewertung" nicht bzw. nicht ordnungsgemäß erfolgt sei, ist es zur Durchsetzung seiner subjektiven Rechte erforderlich, dass er nicht nur in die sein eigenes Angebot betreffenden Auswertungen Einsicht nimmt, sondern auch in die das Angebot des vermeintlich besten Bieters betreffenden Auswertungen – in letztere jedenfalls, soweit diese um Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse dieses Bieters betreffende Inhalt bereinigt worden sind.(Rn.3) 1. Der Antragstellerin wird auf ihren Akteneinsichtsantrag hin weitergehend Akteneinsicht gewährt durch Übersendung der Anlagen BG 3 und BG 4 zum Schriftsatz der Beigeladenen vom 18.3.2020 (seitens der Beigeladenen teilweise geschwärzte Fassungen der den Technischen Wert betreffenden Auswertungen der Angebote der Beigeladenen). 2. Die Antragstellerin erhält Gelegenheit zu ergänzendem bzw. vertiefendem Vorbringen unter Berücksichtigung der jetzt überlassenen Unterlagen binnen 10 Tagen. Binnen der gleichen Frist können Antragstellerin und Antragsgegnerin zum Akteneinsichtsantrag der Beigeladenen Stellung nehmen. Zur Begründung wird zunächst auf den Beschluss vom 9.3.2020 Bezug genommen. Der Schriftsatz der Beigeladenen vom 18.3.2020 gibt lediglich Anlass zu folgenden ergänzenden Ausführungen: Der Senat hält daran fest, dass das Akteneinsichtsrecht gem. § 165 GWB grundsätzlich umfassend ist. Eine Vorlage an den BGH ist insoweit unbeschadet der Frage, ob im Zwischenverfahren über die Gewährung von Akteneinsicht überhaupt eine Vorlagepflicht nach § 179 Abs. 2 GWB besteht, nicht veranlasst, da die Voraussetzungen des § 179 Abs. 2 GWB nicht vorliegen. Dass das Akteneinsichtsrecht grundsätzlich (= von bestimmten Beschränkungen abgesehen) umfassend ist (= sich auf sämtliche Aktenbestandteile bezieht), entspricht, soweit ersichtlich, einhelliger Auffassung, insbesondere auch derjenigen des OLG Düsseldorf (vgl. Beschluss vom 28.12.2007, VI-Verg 40/07, juris Rz. 28). Aus den von der Beigeladenen zitierten Entscheidungen des OLG Düsseldorf ergibt sich nichts abweichendes. Diese befassen sich sämtlich nicht mit dem o.g. Grundsatz (und nehmen ihn insbesondere nicht in Abrede), sondern mit den Begrenzungen/Einschränkungen, denen das Akteneinsichtsrecht ggf. abweichend von dem Grundsatz unterliegen kann. Davon, dass das Akteneinsichtsrecht derartigen Begrenzungen unterliegt, geht auch der Senat aus, wie sich bereits aus dem Beschluss vom 9.3.2020 unmissverständlich ergibt. Der Senat geht auch weiterhin davon aus, dass im Hinblick darauf, dass die Antragstellerin wesentlich auch rügt, dass eine „vergleichende Bewertung“ nicht bzw. nicht ordnungsgemäß erfolgt sei, ein Bedürfnis der Antragstellerin nicht lediglich in die ihre eigenen Angebote betreffenden Auswertungen, sondern auch in die das Angebot der Beigeladenen betreffenden Auswertungen – in letztere jedenfalls, soweit diese um Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der Beigeladenen betreffenden Inhalt bereinigt worden sind – Einsicht zu nehmen, besteht, mithin die Einsicht zur Durchsetzung der subjektiven Rechte der Antragstellerin erforderlich ist. Dabei steht der Akteneinsicht auch nicht das Vorbringen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen entgegen, dass die Antragstellerin es versäumt habe, einen konkreten, entscheidungserheblichen Vergaberechtsverstoß zu behaupten und hierfür tatsächliche Anhaltspunkte zu benennen. Insofern kann zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Ausführungen der Vergabekammer zur Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags (S. 6 erster Absatz des angefochtenen Beschlusses) Bezug genommen werden, welchen der Senat folgt und die hier entsprechend gelten. Auch insoweit ist eine Vorlage an den BGH nicht veranlasst. Dass ein willkürlich oder ins Blaue hinein, d.h. ohne tatsächliche Anhaltspunkte angebrachter Vortrag prozessual unbeachtlich ist (vgl. BGH, Beschluss vom 26.9.2006, X ZB 14/06) und damit auch nicht geeignet, einen Akteneinsichtsanspruch zu begründen, steht hier nicht in Frage. Dass der Senat mit der Vergabekammer davon ausgeht, dass das Vorbringen der Antragstellerin hinreichend substantiiert und eben nicht als ins Blaue hinein erfolgt zu bewerten ist, begründet keine Divergenz. Ähnliches gilt, soweit die Beigeladene sich dagegen wendet, dass der Senat ihr im Beschluss vom 9.3.2020 „aufgegeben hat“, konkret die Stellen (durch Schwärzung) zu bezeichnen, hinsichtlich derer sie den Schutz von Betriebs- oder Geschäftsgeheimnissen geltend machen will. Ein Widerspruch zur Entscheidung des BGH vom 31.1.2017, X ZB 10/16, insbesondere zu den dortigen Ausführungen, dass der Betroffene „im Streit um die Akteneinsicht plausibel – wenn auch ohne inhaltliche Preisgabe seiner Geheimnisse – aufzuzeigen (hat), inwieweit die Kenntnis des Gegners von den fraglichen Informationen seine Stellung im zukünftigen Wettbewerb außerhalb des konkreten Nachprüfungsverfahrens beinträchtigen könnte“, ist nicht zu erkennen. Das Vorbringen der Beigeladenen, sie sei der Obliegenheit zur Plausibilisierung ihrer Geheimnisschutzbedürfnisse mit dem Schriftsatz vom 18.2.2020 hinreichend nachgekommen, greift nicht durch, dies schon nicht vor dem Hintergrund, dass – worauf die Beigeladene selbst zutreffend hinweist – ihr die hier in Rede stehende Auswertung ihres eigenen Angebotes erstmals auf Grundlage des Beschlusses vom 9.3.2020 zugänglich gemacht worden ist. Entsprechend diente die der Beigeladenen in dem Beschluss vom 9.3.2020 eingeräumte Gelegenheit zur Kenntlichmachung (durch Schwärzung) konkret der Stellen, hinsichtlich derer sie den Schutz von Betriebs- oder Geschäftsgeheimnissen geltend machen will, ganz offensichtlich der Gewährung rechtlichen Gehörs in Bezug auf die Frage, inwieweit die Auswertung konkret überhaupt aus Sicht der Beigeladenen zu schützende Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse enthält (d.h. der Identifizierung der - um in den Worten des BGH zu bleiben – „fraglichen Informationen“, mithin der „Informationen ..., die der betreffende Bieter als seine Geschäftsgeheimnisse ansieht“ ). Soweit schließlich die Beigeladene eine zu kurze Fristsetzung des Senats geltend macht, steht dies der jetzt gewährten weiteren Akteneinsicht in die Anlagen BG 3 und BG 4 nicht entgegen. Wie die Beigeladene selbst einräumt, ist ihr auf ihren Antrag hin Fristverlängerung gewährt worden, dies im Umfang des gestellten Antrags. Soweit sie jetzt geltend macht, dass auch die verlängerte Frist „viel zu kurz“ gewesen sei, steht dies im Widerspruch zu ihrem eigenen Fristverlängerungsantrag, welcher nur dahin verstanden werden kann, dass sie selbst die um 2 Tage verlängerte Frist als ausreichend erachtet hat. Darüber hinaus ist bis zum Ablauf der verlängerten Frist kein Antrag auf weitere Fristverlängerung gestellt worden (was mehr als nahe gelegen hätte, hätte sich die im Fristverlängerungsantrag vom 11.3.2020 zum Ausdruck gekommene eigene Einschätzung der Beigeladenen im Nachhinein – insbesondere auch unter Berücksichtigung „Corona-Virus-bedingter“ Erschwernisse – als zu optimistisch erwiesen). Da der Senat auch nach der gebotenen eigenen Überprüfung den in den Anlagen BG 3 und BG 4 ungeschwärzt gebliebenen Passagen keine Angaben zu entnehmen vermag, die Rückschlüsse auf die konkreten Inhalte des Angebots der Beigeladenen zulassen, stehen Gründe des Geheimschutzes oder ein berechtigtes Interesse der Beigeladenen an der Wahrung von Betriebs- oder Geschäftsgeheimnissen der Einsicht der Antragstellerin in diese Anlagen nicht entgegen. Bezüglich der geschwärzten Passagen weist der Senat darauf hin, dass diese aus seiner Sicht keine „vergleichenden Elemente“ in Bezug auf das Angebot der Antragstellerin enthalten. Auch Ausführungen dazu, welche „vergleichende Methode“ die Antragsgegnerin angewandt hat, vermag der Senat den betreffenden Passagen nicht zu entnehmen. Vor diesem Hintergrund und unter Berücksichtigung der Ausführungen der Antragstellerin im Schriftsatz vom 20.2.2020 (dort S. 1 unten , 2 oben) erachtet der Senat das Gesuch der Antragstellerin auf Einsicht in die Angebotswertung der Beigeladenen mit der jetzt gewährten Einsicht in die Anlagen BG 3 und BG 4 als erledigt.