1 Verg 1/09

Leitsatz: 1. Im Rahmen der Kostenentscheidung des Vergabenachprüfungsverfahrens sind Konstellationen denkbar, in denen auch das Durchdringen nur eines Hilfsantrags als voller Erfolg in der Sache gewertet werden kann, etwa wenn Haupt- und Hilfsantrag weitgehend identische Ziele anstreben (Rn.16) . 2. Erstrebt der mit seinem Angebot ausgeschlossene Bieter im Vergabenachprüfungsverfahren neben der Verpflichtung der Vergabestelle zur Erteilung des Zuschlags auf sein Angebot anstelle auf das Angebot des Beilgeladenen und einzigen Konkurrenten hilfsweise die Zulassung seines Angebots zur Wertung gemeinsam mit dem Angebot des Beigeladenen und trägt insoweit auch Umstände vor, die seiner Auffassung nach zum Ausschluss des Kokurrenzangebots des Beigeladenen und damit im Ergebnis zu einer Zuschlagserteilung an ihn selbst führen mussten, so ist eine Kostenbelastung des Bieters mit 1/3 nicht zu beanstanden, wenn nur die Wiederholung der Angebotswertung unter Einbeziehung des Angebots des Bieters angeordnet, eine Verpflichtung zur Zuschlagserteilung auf sein Gebot jedoch abgelehnt wurde (Rn.19) (Rn.20) . Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin vom 18.12.2009 gegen den Beschluss der Vergabekammer bei der Behörde für Stadtentwicklung und Umwelt vom 04.12.2009 wird zurückgewiesen. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens fallen der Antragstellerin zur Last. I. Mit ihrem Rechtsmittel wendet sich die Antragstellerin gegen den Kostenausspruch des angefochtenen Beschlusses, mit dem ihr 1/3 der Kosten des Nachprüfungsverfahrens und der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Beigeladenen auferlegt worden waren, während diese der Antragstellerin 2/3 ihrer entsprechenden Aufwendungen ersetzen soll. In der mündlichen Verhandlung auf die der angefochtene Beschluss erging, hatte die Antragstellerin beantragt, der Antragsgegnerin aufzugeben, den Zuschlag nicht auf das Angebot der Firma H.C. zu erteilen, sondern auf das der Antragstellerin; hilfsweise der Antragsgegnerin aufzugeben, die Wertung unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer unter Einschluss des Angebotes der Antragstellerin zu wiederholen. Die Vergabekammer ist zu dem Ergebnis gelangt, dass die Antragsgegnerin das Angebot der Antragstellerin zu Unrecht von der Wertung ausgeschlossen hatte und hat daher gem. § 114 Abs. 1 GWB eine Wiederholung der Angebotswertung unter Einbeziehung des Angebots der Antragstellerin angeordnet. Eine Verpflichtung der Antragsgegnerin, den Zuschlag auf das Gebot der Antragstellerin zu erteilen, hat die Vergabekammer hingegen nicht ausgesprochen, da kein Fall einer Reduzierung sämtlicher Handlungs-, Wertungs- und Beurteilungsspielräume auf null vorliege. Im Hinblick auf das damit nach ihrer Auffassung gegebene Teilunterliegen hat die Vergabekammer die Antragstellerin zu 1/3 mit den Kosten des Verfahrens und den Aufwendungen der Beigeladenen belastet. Mit ihrer am 18.12.2009 bei Gericht eingegangenen, von einem Rechtsanwalt unterzeichneten und zugleich begründeten Beschwerde bringt die Antragstellerin vor, sie habe nicht mit Kosten belastet werden dürfen, da sie bei materieller Betrachtung in vollem Umfange obsiegt habe, da es ihr gelungen sei, einen Zuschlag an die Beigeladene zu verhindern. Es sei ihr im Verfahren ersichtlich darum gegangen, eine Wertung ihres Angebots zu erreichen; dazu, dass ihr der Zuschlag auf Grund einer Ermessensreduzierung auf null unmittelbar zu erteilen sei, habe sie nichts vorgetragen. Tatsächlich hätten die von ihr gestellten Anträge auch in der mündlichen Verhandlung vor der Vergabekammer keine Rolle gespielt und seien schlicht ohne jede Diskussion zu Protokoll genommen worden. Eine sachgerechte Auslegung der Anträge ergebe, dass sie das Vergabenachprüfungsverfahren vollständig gewonnen habe. Sie beantragt, den Beschluss der Vergabekammer bei der Behörde für Stadtentwicklung und Umwelt vom 04.12.2009 abzuändern, soweit er der Antragstellerin Kosten des Verfahrens auferlegt und auszusprechen, dass die Antragsgegnerin und die Beigeladene die Kosten des Verfahrens einschließlich der notwendigen Auslagen der Antragstellerin zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung als Gesamtschuldner tragen müssen. Die Beigeladene und die Antragsgegnerin beantragen, die sofortige Beschwerde der Antragstellerin vom 18.12.2009 zurückzuweisen. Die Beigeladene ist der Auffassung, dass die Antragstellerin sehr wohl ein materielles Verfahrensziel – nämlich den beantragten Zuschlag an sie selbst – nicht erreicht habe und daher zu Recht an den Kosten beteiligt worden sei. Dass dieses Ziel tatsächlich von der Antragstellerin verfolgt worden sei, ergebe sich insbesondere daraus, dass sie in verschiedenen Schriftsätzen zu Gründen vorgetragen habe, aus denen das Angebot der Beigeladenen vom Verfahren auszuschließen sei. Die Antragsgegnerin, die mangels Unterschrift die Zulässigkeit der Beschwerde rügt, verteidigt gleichfalls die Kostenentscheidung der Vergabekammer: Die Antragstellerin habe mit einem explizit gestellten Antrag ein bestimmtes Ziel verfolgt und dieses gerade nicht erreicht. Statt des Zuschlages an sie selbst habe die erstrittene Entscheidung ihr nur die Chance auf denselben eröffnet, worin nur ein Teilerfolg liege. II. Die innerhalb der Frist des § 117 Abs. 1 GWB bei Gericht eingegangene und im Original auch formgerechte, insbesondere durch einen Rechtsanwalt unterzeichnete (§ 117 Abs. 2 S. 1 GWB), sofortige Beschwerde der Antragstellerin bleibt in der Sache ohne Erfolg. Die Vergabekammer hat die Antragstellerin zu Recht mit einem Drittel der Verfahrenskosten belastet bzw. ihr nur ein Drittel ihrer Auslagen zugesprochen, da sie bei wertender Betrachtung im Nachprüfungsverfahren teilweise unterlegen ist (§ 128 Abs. 3 S. 1 GWB). Zwar ist der Antragstellerin darin zuzustimmen, dass im Hinblick auf die Regelung des § 114 Abs. 1 S. 2 GWB im Nachprüfungsverfahren den Anträgen der Parteien für die Frage nach dem Grad des Obsiegens nicht die Bedeutung beizumessen ist, die ihnen etwa im regulären Zivilverfahren zukommt. Insoweit sind Konstellationen denkbar, in denen auch das Durchdringen nur eines Hilfsantrages als voller Erfolg in der Sache gewertet werden kann, etwa wenn Haupt- und Hilfsantrag weitgehend identische Ziele anstreben (Heiermann/Zeiss/Kullack/Blaufuß-Summa, Vergaberecht, 2. Aufl. 2008, § 128 GWB; Rn. 21; OLG Frankfurt, 01.02.2006, 11 Verg 18/05 – Tz. 10, zitiert nach juris). Ein solcher Sachverhalt ist hier entgegen der Auffassung der Antragstellerin jedoch nicht gegeben: Sie erstrebte gerade nicht nur die Zulassung ihres Angebotes zur Wertung gemeinsam mit dem Angebot der Beigeladenen, sondern trug vielmehr auch Umstände vor, (vgl. nur die Sachverhaltsdarstellung im angefochtenen Beschluss, S. 14, sub. lit. b) dd)) die ihrer Auffassung nach zum Ausschluss des einzigen Konkurrenz-Angebotes, dem der Beigeladenen, führen musste. Damit aber wird deutlich, dass die Antragstellerin ein deutlich über den Hilfsantrag hinausgehendes Rechtsschutzziel erstrebte, nämlich den Zuschlag an sich selbst. Dem Hauptantrag kam folglich durchaus materielles Gewicht zu, weshalb die Vergabekammer seine Zurückweisung – wie in solchen Fällen regelmäßig angebracht (vgl. Willenbruch/Bischoff-Hardraht, Vergaberecht, 2007, § 128, Rn. 22, Heiermann pp. – Summa, aaO., Rn. 19) – zu Recht im Rahmen des § 128 Abs. 3 S. 1 GWB durch eine Quotierung der Kosten berücksichtigt hat. An dieser Bewertung ändert der Umstand nichts, dass die Antragstellerin im Verfahren vor der Vergabekammer keine Tatsachen geltend gemacht hat, die für eine „Ermessens“-Reduzierung auf null, als Voraussetzung eines Zuschlages unmittelbar an sie, sprechen könnten: Zum einen hat sie, wie schon ausgeführt, immerhin Umstände vorgebracht, die zum Ausschluss des einzigen Konkurrenzangebotes führen sollten; zum anderen ist es auch im Nachprüfungsverfahren Sache des Antragstellers sachgerechte Anträge zu stellen und in deren Sinn vorzutragen – dass die Antragstellerin dies hier nicht getan hat, kann nicht dazu führen, die Stellung eines damit unbegründeten Antrags kostenrechtlich als irrelevant anzusehen. Auch die konkret von der Vergabekammer gebildete Quote ist sachgerecht: Dadurch, dass die Abweisung des sehr weitreichenden, das materielle Interesse der Antragstellerin voll verwirklichenden Hauptantrages nur mit 1/3 bewertet wurde, hat die Vergabekammer hinreichend dem Umstand Rechnung getragen, dass inhaltlich der Entscheidung zu Haupt- und Hilfsantrag im Wesentlichen dieselben Tatsachen zu Grunde zu legen waren und der Antragstellerin mit der Anordnung der Wertung ihres zumindest betragsmäßig günstigeren Angebots eine durchaus reale Chance auf Erteilung des Zuschlags eröffnet wurde. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.