9 U 67/12

Leitsatz: Hat der Unternehmer seine Bauleistung im Rahmen einer Bestandsimmobilie zu erbringen, in welcher die Unterkonstruktion mit hoher Wahrscheinlichkeit vorgeschädigt ist, ist eine Sonderlösung unter Abweichung von den anerkannten Regeln der Technik nicht von vornherein mangelhaft. Vielmehr wäre „eine blinde Anwendung der anerkannten Regeln der Technik (…) völlig willkürlich“.(Rn.25) 1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 29.03.2012, Az. 304 O 335/07, unter Klagabweisung im Übrigen, dahingehend abgeändert, dass die Beklagten verurteilt werden, an die Klägerin als Gesamtschuldner 34.037,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 8. Februar 2005 zu zahlen. Im Übrigen wird die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. 2. Die Beklagten haben als Gesamtschuldner die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. 3. Dieses Urteil und das mit der Berufung angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Beklagten können die Vollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 °% des zu vollstreckenden Betrags leistet. I. Die Klägerin macht eine Werklohnforderung aus einem Bauvorhaben geltend. Hinsichtlich der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes in der ersten Instanz wird gemäß § 540 Abs.1 Nr.1 ZPO auf die erstinstanzliche Entscheidung Bezug genommen. Das Landgericht hat nach Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens des Sachverständigen Dipl.-Ing ... und ergänzender mündlicher Anhörung des Sachverständigen sowie nach Vernehmung des Zeugen ... und persönlicher Anhörung des Geschäftsführers der Komplementärin der Klägerin die Beklagten als Gesamtschuldner antragsgemäß in vollem Umfang, d.h. zur Zahlung in Höhe von 34.037,00 EUR nebst Verzugszinsen i.H.v. 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 8.2.2005, verurteilt, wovon 31.911,88 EUR auf die Rechnung der Klägerin vom 8.7.2003 (Anlage K 2) und 2.125,12 EUR auf die Rechnung der Klägerin vom 26.9.2003 (Anlage K 3) entfallen. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, es stehe nach Durchführung der Beweisaufnahme nicht zur Überzeugung des Gerichts fest, dass die Klägerin mit einer umfassenden Sanierung der Parkpalette insgesamt und mit einer Bauwerksabdichtung im eigentlichen Sinne beauftragt gewesen sei. Vielmehr sei die Klägerin lediglich beauftragt gewesen, durch ihre Arbeiten sicherzustellen, dass es nicht zu weiteren Durchfeuchtungen der Tiefgarage kommen würde. Das Werk sei abnahmereif, da es im Wesentlichen mangelfrei sei. Die Klägerin habe den ihr insoweit obliegenden Beweis erbracht. Das Werk der Klägerin besitze die nach dem Vertrag vorausgesetzte Eignung und weise die übliche Beschaffenheit auf. Zwar entspreche es nicht den allgemein anerkannten Regeln der Technik (DIN 18195-5). Die bei einem solchen Zurückbleiben hinter den anerkannten Regeln der Technik bestehende Vermutung für die Mangelhaftigkeit des Werkes sei indessen widerlegt, was sich auf Basis der Ausführungen des Sachverständigen ... ergebe. Im Einzelnen gelte insoweit Folgendes: Die im selbständigen Beweisverfahren festgestellten Mängel bestünden nicht mehr und berechtigten daher die Beklagte nicht zur Verweigerung der Abnahme. Das Fehlen der Epoxidharzgrundierung begründe keinen Mangel. Da keine Bauwerksabdichtung geschuldet sei, scheide eine Mangelhaftigkeit wegen Nichteinhaltung der DIN 18195-5 aus. Außerdem sei bei einer Verbundabdichtung über Beton-Druckverteilungsplatten eine Abdichtung unter Einsatz von Epoxidharz keinesfalls zwingend, zumal es sich hier um einen Altuntergrund gehandelt habe, in welchem Altfeuchtigkeit enthalten sein könnte. Die Nichtbehandlung von Planungsfragen im Vorfeld und das Nichtanmelden von Bedenken begründe eine Mangelhaftigkeit ebenfalls nicht. Zwar müssten vor Ausführung einer Bauwerksabdichtung bestimmte Planungsfragen geklärt werden. Die Klägerin habe jedoch eine Bauwerksabdichtung gerade nicht geschuldet. Die Klägerin habe auch nicht für die von den Beklagten gerügten Risse und Durchfeuchtungen einzustehen. Zum einen seien die erstmals in den Schriftsätzen vom 2.9.2010 bzw. 10.2.2012 gerügten Mängel verjährt. Zum anderen seien die von der Klägerin erbrachten Arbeiten geeignet, weitere Durchfeuchtungen der Tiefgarage zu vermeiden. Es handele sich zwar nicht um eine regelkonforme Bauwerksabdichtung, diese sei aber auch nicht geschuldet. Jedenfalls aber sei die von der Klägerin errichtete Konstruktion laut dem Sachverständigen eine funktionsfähige Abdichtung „mit Fragezeichen“. Sechs Jahre nach Herstellung des Werkes sei von einer Dichtigkeit auszugehen. Der Sachverständige habe die zu erwartenden Feuchtigkeitserscheinungen nicht festgestellt. Festgestellte Feuchte sei mit dem Sachverständigen als Altschaden zu qualifizieren. Die von Seiten der Beklagten durchgeführten praktischen Versuche seien nicht geeignet, diesen Schluss des Sachverständigen zu widerlegen. Schließlich seien die festgestellten Risse im Asphalt auf Bewegungen des Untergrundes zurückzuführen, die der Klägerin nicht angelastet werden könnten. Der Abnahmefähigkeit stehe auch nicht entgegen, dass keine Ergobit-Bahn mit der Bezeichnung B3AS5 verwendet worden sei, wie sie in der Anlage K 1 angeboten worden sei. Es handele sich um eine unschädliche Falschbezeichnung (falsa demonstratio), da ein solches Produkt tatsächlich gar nicht existiere. Es könne schließlich dahinstehen, ob eine hochliegende Trägereinlage vorhanden sei, da die Klägerin keine Bauwerksabdichtung geschuldet habe. Gegen das ihren Prozessbevollmächtigten am 12.4.2012 zugestellte Urteil des Landgerichts haben die Beklagten mit am 4.5.2012 eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese Berufung mit am 6.6.2012 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz begründet. Die Beklagten machen mit ihrer Berufung geltend, das Landgericht sei aufgrund einer fehlerhaften Tatsachenwürdigung zu dem Ergebnis gelangt, dass eine Bauwerksabdichtung nicht zum Auftragsumfang gehört habe, mithin von der Klägerin nicht geschuldet gewesen sei. Das Landgericht habe ferner fehlerhaft einen Mangel aufgrund fehlender Bedenkenanmeldung verneint. Jedenfalls hätte die Klägerin die Beklagten auf die nach den Ausführungen des Sachverständigen erforderliche Vorplanung und die nicht vorhandene regelkonforme Abdichtung hinweisen müssen. Das Landgericht sei sodann zu Unrecht davon ausgegangen, dass die Leistung der Klägerin geeignet sei, dauerhaft sicherzustellen, dass es nicht zu Durchfeuchtungen der Tiefgarage kommen könne. Die Äußerungen des Sachverständigen hierzu seien widersprüchlich, so dass das Landgericht den Beweisangeboten zu tatsächlich vorhandenen Durchfeuchtungen hätte nachgehen müssen, dies umso mehr, als der Sachverständige im Termin vom 14.12.2011 eingeräumt habe, nicht zuverlässig beurteilen zu können, ob Durchfeuchtungen vorhanden seien. Jedenfalls für den Bereich der Abläufe fehle es an einer regelgerechten Abdichtung, für diese Bereiche sei diese Abdichtung aber unstreitig geschuldet. Das Landgericht habe außerdem übersehen, dass es nicht ausreiche, wenn die Abdichtung zufällig dicht sei. Vielmehr sei eine DIN-gerechte Ausführung geschuldet, welche unstreitig und auch nach den Feststellungen des Landgerichts fehle. Das Landgericht hätte es weiterhin als Mangel werten müssen, dass die im Angebot vorgesehene Schweißbahn nicht eingebaut worden sei. Es wäre jedenfalls eine vergleichbare, die Abdichtungsfunktion erfüllende Schweißbahn geschuldet gewesen, wenn das in der Anlage K 1 genannten Produkt nicht auf dem deutschen Markt erhältlich sei. Nicht nachvollziehbar sei die Auffassung, die von den Beklagten gerügten Risse seien nach den Feststellungen des Sachverständigen nicht von der Klägerin zu vertreten. Die Klägerin hätte nach den Ausführungen des Sachverständigen angesichts der Größe der Beton-Druckverteilungsplatten zusätzliche Schleppstreifen einbauen müssen. Der Sachverständige habe aber nicht untersucht, ob derartige Schleppstreifen eingebaut worden seien. Die Beklagten beantragen, das angefochtene Urteil abzuändern und nach den in der Schlussverhandlung I. Instanz gestellten Anträgen der Berufungskläger zu erkennen. Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Die Klägerin verteidigt die erstinstanzliche Entscheidung. Sie trägt in der Berufungsinstanz insbesondere vor, sie sei lediglich mit der Erneuerung der sog. Nutzschicht beauftragt worden, damit ein Wassereintritt durch die Nutzschicht in das darunter liegende Bauwerk verhindert werde, nicht aber mit allgemeinen Abdichtungsmaßnahmen des Gebäudes zur Sanierung des Mauerwerks. Sie habe keineswegs eine umfassende Untersuchung des Gebäudes, insbesondere der unterhalb der Nutzschichten der Fahrgassen liegenden Schichten des Mauerwerks durchführen sollen. Eine solche Untersuchung wäre Aufgabe eines Architekten oder anderen Gutachters gewesen, nicht die Aufgabe eines Werkunternehmers im Rahmen einer für den potentiellen Auftraggeber kostenlosen Begehung zwecks Angebotserstellung. Die Klägerin behauptet schließlich, sie sei durch die Verwendung der Abdichtungsbahn der Firma ... aus Frankreich ihren vertraglichen Verpflichtungen nachgekommen. Das Gericht hat den Sachverständigen ... ergänzend zu seinem schriftlichen Sachverständigengutachten angehört. Wegen des Beweisergebnisses wird auf das Terminsprotokoll vom 23.8.2013 (Bl. 366 ff. d.A.) verwiesen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes in der Berufungsinstanz wird ergänzend Bezug genommen auf die in dieser Instanz zur Akte gereichten Schriftsätze. II. Die gemäß §§ 517, 520 Abs.2, 511 Abs.2 ZPO zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Beklagten hat in der Sache ganz überwiegend - mit Ausnahme der Zinshöhe - keinen Erfolg. Das Landgericht hat zu Recht angenommen, dass der Klägerin gegen die Beklagten wegen des Bauvorhabens ... ein Anspruch auf Zahlung von Werklohn aus den Rechnungen vom 8.7.2003 (Anlage K 2) über 31.911,88 EUR (dazu 1.) bzw. vom 7.10.2003 (Anlage K 4) über 2.125,12 EUR (dazu 2.) zusteht. 1. Hinsichtlich der Schlussrechnung für den Ursprungsauftrag der Beklagten (Anlage K 2) kann die Klägerin gemäß § 631 Abs.1 BGB Zahlung in Höhe von 31.911,88 EUR verlangen. Das Landgericht hat insoweit zu Recht angenommen, dass die Klägerin nachgewiesen hat, dass das Werk der Klägerin im Wesentlichen mangelfrei und damit abnahmereif ist. a) Ein Mangel des Werkes i.S.v. § 633 Abs.2 BGB folgt zunächst nicht daraus, dass die Klägerin eine Grundierung mit Epoxidharz nicht ausgeführt hat. Eine Beschaffenheitsvereinbarung i.S.v. § 633 Abs.2 S.1 BGB, nach der eine solche Grundierung geschuldet war, ergibt sich nicht aus dem Angebot der Klägerin (Anlage K 1). Der Sachverständige hat überdies auf Seite 32 des Ausgangsgutachtens deutlich gemacht, dass eine Grundierung mit Epoxidharz bei den hier gegebenen Voraussetzungen (Sanierung im Bestand und Untergrund in Gestalt von Betondruckverteilungsplatten) keinesfalls eine zwingende oder auch nur besonders naheliegende technische Vorgabe ist. Die Berufung erinnert zu diesem Punkt letztlich auch nichts. b) Eine Mangelhaftigkeit des von der Klägerin erbrachten Werkes ergibt sich auch nicht gemäß § 633 Abs.2 S.2 Nr.2 BGB wegen eines Verstoßes gegen allgemein anerkannte Regeln der Technik. Die Beachtung der Regeln der Technik ist zwar Teil dessen, was üblich ist und der Besteller nach der Art des Werkes erwarten kann. DIN-Normen und ähnliche technische Regelungswerke mit Empfehlungscharakter geben einen Anhaltspunkt für die Einzelheiten des einzuhaltenden Standards (Voit, in: Bamberger/Roth, 28. Ed., 2013, § 633 BGB, Rz. 12). Auch bei Erreichung der Funktionalität eines Werkes führt die Missachtung der anerkannten Regeln der Technik per se zu einem Mangel (vgl. OLG Düsseldorf, NJW-RR 1996, 146; Voit, in: Bamberger/Roth, 27. Ed., 2013, § 633 BGB, Rz. 12). Ein solcher Verstoß gegen technische Normen lässt sich hier indessen nicht feststellen. Dies liegt daran, dass die klägerischen Arbeiten hier nicht im Rahmen eines Neubaus zu erbringen waren, sondern im Rahmen einer Bestandsimmobilie, in welcher die Unterkonstruktion mit hoher Wahrscheinlichkeit vorgeschädigt war (vgl. Seite 3 des Terminsprotokolls vom 23.8.2013, letzter Absatz, Bl. 368 d.A.). Bei einem solchen Bauen im Bestand wäre daher „eine blinde Anwendung der anerkannten Regeln der Technik (...) völlig willkürlich (vgl. Seite 2 des Terminsprotokolls vom 23.8. 2013, letzter Absatz, Bl. 367 d.A.). Bei einem Bauen im Bestand ist die hier insgesamt von der Klägerin gewählte Konstruktion auch keineswegs technisch von vornherein unzulässig (vgl. Seite 3 des Terminsprotokolls, Ende des ersten Absatzes, Bl. 368 d.A.). Vor diesem Hintergrund kann insbesondere keine Rede davon sein, dass das Fehlen einer hochliegenden Trägereinlage gegen eine auf den konkreten Fall anwendbare technische Norm verstoßen würde (vgl. die Angaben des Sachverständigen im Termin vom 23.8.2013, Terminsprotokoll, Seite 3 Mitte, Bl. 368 d.A.). Aus den gleichen Gründen ergibt sich auch aus dem beklagtenseits behaupteten fehlenden Einbau von Schleppstreifen kein Mangel. c) Ein Sachmangel des klägerischen Werkes ergibt sich sodann auch nicht unter dem Gesichtspunkt der tatsächlichen Funktionsbeeinträchtigung. Zwar liegt eine Abweichung von der vertraglichen geschuldeten Beschaffenheit auch dann vor, wenn das Werk seine vereinbarte oder nach dem Vertrag vorausgesetzte Funktion nicht erfüllt, selbst wenn sich eine Verletzung anerkannter technischer Normen nicht feststellen lässt (vgl. BGH, Urteil vom 29.9.2011 - VII ZR 87/11, NJW 2011, 3780 ff.). Insoweit ist allerdings die Annahme des Landgerichts tragfähig, wonach das Werk der Klägerin bislang als Abdichtung funktioniert habe, also von oben über die Nutzschicht des Parkdecks kein neues Wasser mehr in die Deckenkonstruktion eindringe. Der Sachverständige hat insbesondere in seiner mündlichen Anhörung vom 14.12.2011 in der ersten Instanz (vgl. Bl. 230 ff. d.A.) seine Feststellung überzeugend begründet, dass eine solche Dichtigkeit tatsächlich gegeben ist, auch wenn sie „quasi zufällig" geschaffen worden sein mag und nicht durch ein gründliches regelgerechtes planerisches Vorgehen. Entgegen der Auffassung der Berufungskläger sind die von Seiten der Berufungskläger benannten Zeugen für das Vorliegen von Durchfeuchtungserscheinungen (insbesondere der Hausmeister) nicht anzuhören, da nur der Gerichtssachverständige die erforderliche Sachkunde besitzt, um die Ursachen etwaiger Feuchtigkeitserscheinungen in der unter dem Parkdeck liegenden Garage zu beurteilen. Der Sachverständige hat auch in der ergänzenden Anhörung in der Berufungsinstanz noch einmal plastisch und in allen Belangen nachvollziehbar dargelegt, dass die beobachteten Feuchtigkeitserscheinungen ihre Ursache in der vorgeschädigten Unterkonstruktion haben (vgl. Seite 7 des Terminsprotokolls vom 23.8.2013, letzter Absatz, Bl. 372 d.A.). Der Sachverständige hat überdies auch darauf verwiesen, dass sich die aus dem Fehlen einer hochliegenden Trägereinlage resultierende Gefahr der Blasenbildung sich vor Ort aufgrund der Vorschädigung der Unterkonstruktion nicht verwirklicht hat und nach menschlichem Ermessen nicht mehr mit der Entwicklung derartiger Blasen zu rechnen ist (vgl. Seite 3 unten/4 oben des Terminsprotokolls vom 23.8.2013, Bl. 368 f. d.A.). Auch unter diesem Aspekt lässt sich eine fehlende Funktionalität der sanierten Oberfläche der Parkpalette nicht herleiten. d) Schließlich ergibt sich für die Beklagten auch aus einer fehlenden Bedenkenanmeldung, insbesondere den fehlenden Hinweis der Klägerin auf eine erforderliche Vorplanung unter Einbeziehung der tieferliegenden Bauteile, keine Einwendung für die Beklagten. Das Landgericht hat hierzu auf den Seiten 9 bis 11 des erstinstanzlichen Urteils ausführlich dargelegt, dass die Beklagten nicht nachgewiesen haben, dass sie der Klägerin einen Auftrag für eine umfassende Sanierung der Parkpalette erteilt haben. Die Beklagten haben gegen die diesbezügliche Beweiswürdigung keine erheblichen Einwendungen vorgebracht, die Anlass zu einer Neufeststellung des Sachverhalts insoweit geben könnten. Die Klägerin war ferner aber aus rechtlichen Gründen auch nicht verpflichtet, die Beklagten auf die Möglichkeit hinzuweisen, dass aufgrund der vor den Arbeiten der Klägerin maroden obersten Schichten des Parkdecks Feuchtigkeit in die tiefer liegenden Schichten des Parkdecks eingedrungen sein kann, so dass evtl. eine umfassende Bestandsaufnahme, ggf. mit Sanierung tieferliegender Bauteile der Gesamtkonstruktion erforderlich sein könnte. Der Unterschied zwischen einer quasi oberflächlichen Behebung der Undichtigkeiten und einer grundlegenden Sanierung ist derart offenkundig, dass ein relevanter Wissensvorsprung der Klägerin gegenüber den Beklagten nicht anzuerkennen ist. Aus den überzeugenden und plausiblen Angaben des Sachverständigen im Termin vom 23.8.2013 (Seite 5 unten/Seite 6 oben des Terminsprotokolls, Bl. 370 f. d.A.) ergibt sich, dass die Kosten einer tiefergehenden Sanierung der gesamten Konstruktion und allein schon der im Zusammenhang mit einer Bestandsaufnahme und Planung anfallenden Ingenieurleistungen den gesamten Werklohn der Klägerin um ein Vielfaches übersteigen. 2. Hinsichtlich der Rechnung für den Ergänzungsauftrag der Beklagten (Anlage K 4) kann die Klägerin gemäß § 631 Abs.1 BGB Zahlung in Höhe von 2.125,12 EUR verlangen. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht fest, dass auch dieses Werk der Klägerin im Wesentlichen mangelfrei und damit abnahmereif ist. Insoweit sind wiederum die Besonderheiten des Bauens im Bestand zu beachten. Der Sachverständige hat insoweit überzeugend ausgeführt, dass die nicht normgerechte Positionierung der Parkdeckabläufe der Klägerin als Unternehmerin letztlich nicht angelastet werden kann. Die Klägerin war als ausführendes Bauhandwerksunternehmen vielmehr durchaus berechtigt, eine „pragmatische Lösung zu suchen (Seite 7 des Terminsprotokolls vom 23.8.2013, 2. Absatz, Bl. 372 d.A). Ein Infragestellen der Anordnung der Abläufe wäre „eher ein Thema für den hinzuziehenden Fachingenieur im Zuge einer umfassenden Bestandsaufnahme gewesen. Die tatsächliche Ausführung der Aufstockelemente der Parkdeckabläufe ist überdies als solche fachgerecht gewesen (Seite 7 des Terminsprotokolls vom 23.8.2013, 3. Absatz, Bl. 372 d.A.). Die Ausführung der Abläufe durch die Klägerin ist auch nicht kausal für die auch vom Sachverständigen beobachteten Feuchtigkeitserscheinungen (Seite 8 des Protokolls vom 23.8.2013, Bl. 373 d.A.). 3. Der Zinsausspruch war dahingehend zu korrigieren, dass die Klägerin mangels Darlegung der Unternehmereigenschaft lediglich gemäß § 288 Abs.1 BGB Verzugszinsen verlangen kann. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs.1, 708 Nr.10 S.1 und 2, 711 ZPO. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor, da die in dieser Sache entscheidungserheblichen Rechtsfragen in der höchstrichterlichen Rechtsprechung geklärt sind. Eine Divergenz zu den Entscheidungen der Oberlandesgerichte Celle und Koblenz liegt nicht vor, da die jeweiligen Sachverhalte in keiner Weise vergleichbar sind.