9 W 65/10

Leitsatz: 1. Aufgrund der Zweckbestimmung der Gewährleistungsbürgschaft kommt ein Verhinderung der Inanspruchnahme im Wege der einstweiligen Verfügung nur in Betracht, wenn die Inanspruchnahme aus der Bürgschaft offenkundig rechtswidrig ist (Rn.3) . 2. Der Verzicht auf die Einrede der Aufrechenbarkeit führt nicht zur Unwirksamkeit der Sicherungsabrede. Selbst wenn man in dem Verzicht auf die Einrede der Aufrechenbarkeit eine unangemessene Benachteiligung i.S. des § 307 BGB sehen sollte, führt dies nicht zur völligen Unwirksamkeit der Sicherungsabrede (Rn.5) . Auf die Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 21, vom 27. August 2010 – unter Zurückweisung der Beschwerde im Übrigen – abgeändert: Im Wege der einstweiligen Verfügung – der Dringlichkeit wegen ohne vorherige mündliche Verhandlung – wird der Antragsgegnerin unter Androhung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzendes Ordnungsgeld, und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten (Ordnungsgeld im Einzelfall höchstens Euro 250.000,--, Ordnungshaft insgesamt höchstens zwei Jahre) verboten, aus der Gewährleistungsbürgschaft der V..., Nr. ... vom 5. Juli 2006 Zahlungen, die mit Schreiben vom 15.07.2010 gegenüber der V... in Höhe von € 967,66 sowie € 950,08 geltend gemacht worden sind, anzufordern und/oder entgegenzunehmen. Die Kosten des Verfahrens einschließlich der in der Beschwerdeinstanz entstandenen Kosten fallen der Antragsgegnerin zu 3,5 % und der Antragstellerin zu 96,5 % zur Last. Der Streitwert für die Beschwerdeinstanz wird ebenfalls auf Euro 29.100,-- festgesetzt. Die sofortige Beschwerde ist zulässig aber nur zu einem geringen Teil begründet. Die Antragstellerin hat zwar Umstände glaubhaft gemacht, aufgrund derer das Vorgehen der Antragsgegnerin, die aus der gegebenen Bürgschaft Zahlungen angefordert hat, als offensichtlich rechtsmissbräuchlich anzusehen ist. Diese betreffen jedoch nur einen Teil der der Antragsgegnerin entstandenen Kosten der Rechtsverfolgung, die diese mit Schreiben vom 15.07.2010 (Anlage Ast 8) gegenüber der Bürgin angefordert hat. Im Ausgangspunkt zutreffend hat das Landgericht ausgeführt, dass auf Grund der Zweckbestimmung der Gewährleistungsbürgschaft eine Verhinderung der Inanspruchnahme im Wege der einstweiligen Verfügung nur dann in Betracht kommt, wenn die Inanspruchnahme aus der Bürgschaft offenkundig rechtswidrig ist. Der Senat kann der Auffassung der Antragstellerin nicht folgen, dass die Sicherungsabrede der Bürgschaft, in welcher auf die Einreden der Anfechtung, der Aufrechnung und der Vorausklage verzichtet wird, offensichtlich unwirksam sein soll. Dem Beschluss des Landgerichts ist darin beizutreten, dass jedenfalls die hier vorgenommenen Beschränkungen nicht als offensichtlich rechtswidrig anzusehen sind. Die von der Antragstellerin angeführten Urtei-le des BGH haben gerade nicht die Unwirksamkeit einer Sicherungsabrede zum Inhalt, wie sie hier im Generalunternehmervertrag vereinbart worden ist. Das Landgericht hat schon darauf hingewiesen, dass es in dem Fall, welcher dem Urteil vom 16.06.2009 (XI ZR 145/08) zugrundeliegt, um eine Abrede ging, in welcher der Bürge auf sämtliche Einreden aus § 768 BGB zu verzichten hatte. Die in diesem Verfahren von der Vorinstanz getroffene Feststellung, dass eine Vereinbarung, nach welcher eine Bürgschaft unter Verzicht auf die Rechte aus § 770 (wie im vorliegenden Fall) vorgesehen ist, als rechtlich unbedenklich zu beurteilen sei, ist vom BGH nicht in Zweifel gezogen worden. Selbst wenn man darin, dass mit einer AGB-Klausel ein Verzicht des Bürgen auf die Einrede der Aufrechenbarkeit durchgesetzt wird, eine gemäß § 307 BGB unangemessene Benach-teiligung sehen sollte, wäre nach der gleichfalls von der Antragstellerin angeführten Entscheidung des BGH vom 12.02.2009 (VII ZR 39/08) nicht automatisch eine völlige Unwirksamkeit der Sicherungsabrede anzunehmen. Die Antragstellerin hat auch nicht hinreichend glaubhaft gemacht, dass ihre im Verfahren vor dem Landgericht Hamburg geltend gemachte restliche Werklohnforderung in der geltend gemachten Höhe von € 58.382,57 unanfechtbar durchgreift, sodass die hier von der Antragsgegnerin gegenüber der Bürgin erhobenen Ansprüche durch Aufrechnung offensichtlich zum Erlöschen gebracht würden. Die von der Antragstellerin zur Glaubhaftmachung angeführte eidesstattliche Versicherung ihres Mitarbeiters reicht nicht aus. Es kann derzeit nicht als offensichtlich angesehen werden, dass die Verteidigung der Antragsgegnerin in dem Rechtsstreit ohne Erfolg bleiben wird. Wie der Anlage ASt 8 zu entnehmen ist, macht die Antragsgegnerin gegenüber der Bürgin einen Kostenvorschuss für die Sanierung der Heizungsanlage in Höhe von € 25.075,60 geltend. Die Bürgschaft dient der Absicherung von Ansprüchen in Bezug auf die Beseitigung von Baumängeln, so dass der Senat nicht erkennen kann, dass die Inanspruchnahme der Bürgin insoweit nicht vom Sicherungszweck der Bürgschaft gedeckt sein soll. Jedenfalls ist nicht offensichtlich, dass etwaige Mängel der Heizungsanlage keinesfalls der Antragstellerin zur Last fallen. Es ist im Übrigen dem Landgericht darin zu folgen, dass der Begriff der Beseitigung von Baumängeln in der Sicherungsabrede durchaus einer ausdehnenden Auslegung fähig ist. Demzufolge kann auch eine Vorschussforderung, mit welcher Kosten abgedeckt werden sollen, die für die genauere Erforschung der erforderlichen Beseitigungsmaßnahmen bei behaupteten Baumängeln vorgesehen sind, vom Sicherungszweck der Bürgschaft gedeckt sein. Da nicht offensichtlich ist, dass etwaige Mängel der Heizungsanlage ausschließlich von der offenbar für die Errichtung der Heizzentrale verantwortlichen Firma A... GmbH zu vertreten sind, zumal eher davon auszugehen ist, dass die Firma A... GmbH von der Antragstellerin als Subunternehmerin eingesetzt worden ist, ist im Ergebnis daher eine missbräuchliche Inanspruchnahme der Bürgschaft in Bezug auf die Vorschuss-forderung in Höhe von € 25.075,60 nicht gegeben, so dass insoweit der Verfügungsantrag zu Recht zurückgewiesen worden ist. Vom Sicherungszweck der Bürgschaft gedeckt erscheinen auch die im Schreiben der Antragsgegnerin vom 15.07.2010 gegenüber der Bürgin geltend gemachten Beträge in Höhe von € 624,75 für Parkettmängel und € 1.679,50 für Sanitärobjekte. Dass der Antragstellerin in dem Beweisverfahren 317 OH 24/09 nicht der Streit verkündet worden ist, ist kein hinreichender Beleg dafür, dass offensichtlich eine Verantwortlichkeit der Antragstellerin für in diesem Verfahren festgestellte Mängel nicht bestehen soll. Schließlich ist auch in Bezug auf die von der Antragsgegnerin in ihrem Schreiben vom 15.07.2010 gegenüber der Bürgin geltend gemachten Rechtsverfolgungskosten in Höhe von € 157,68, € 1.196,43 und 2-mal € 263,55 nicht offensichtlich, dass insoweit die Inanspruchnahme aus der Bürgschaft rechtsmissbräuchlich wäre. Die Antragsgegnerin als Generalübernehmerin und Verkäuferin der Eigentumswohnungen ist in einigen Prozessen von den Mitgliedern der Wohnungseigentümergemeinschaft auf Mängelbeseitigung in Anspruch genommen worden. Zu diesen Prozessen ist es dadurch gekommen, dass offenbar die Werkleistung der Antragstellerin als mangelhaft gerügt worden ist. Damit ist eine Kausalität der Werkleistung der Antragstellerin für diese Kostenentstehung nicht von der Hand zu weisen. Von der Antragstellerin ist – jedenfalls bezogen auf die angeführten Positionen – nicht glaubhaft gemacht worden, dass die Antragsgegnerin diese Kosten etwa mutwillig produziert hätte. Jedenfalls erscheint es nicht als offensichtlich ausgeschlossen, dass solche Kosten auch aufgrund der von der Antragstellerin erfolgten Leugnung gerügter Mängel und der daraus folgenden Weigerung zur Mängelbeseitigung entstanden sind. Damit sind diese Kosten bei der gebotenen großzügig ausdehnenden Auslegung von der Sicherungsabrede gedeckt. Anders als das Landgericht beurteilt der Senat die Sachlage dagegen bei den von der Antragsgegnerin in dem Anforderungsschreiben gegenüber der Bürgin aufgeführten Beträgen von € 967,66 sowie € 950,08. Hinsichtlich des Betrages von € 967,66 liegt ein rechtskräftiges Urteil des Amtsgerichts Hamburg-Mitte vor, in dem ein Erstattungsanspruch der Antragsgegnerin wegen der Prozesskosten gegen die Antragstellerin abgewiesen worden ist. Dass die Inanspruchnahme der Bürgin insoweit nicht rechtmäßig sein kann, liegt auf der Hand. Hinsichtlich der Prozesskosten wegen eines „Wärmebedarfsausweises“ hat die Antragstellerin hinreichend glaubhaft gemacht, dass dieser Prozess mit von der Antragstellerin zu vertretenden Baumängeln nicht im Zusammenhang stand. Dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung war daher nur insoweit stattzugeben, als die Antragsgegnerin die Bürgin wegen dieser Prozesskosten in Anspruch nehmen will. Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 ZPO.