9 Rev 23/19, 9 Rev 23/19 - 1 Ss 45/19

Leitsatz: Bei Verhängung einer kurzen Freiheitsstrafe im Sinn des § 47 StGB muss aus den Urteilsgründen nachvollziehbar hervorgehen, dass sich die Sanktion bei Gesamtwürdigung der die Tat und den Täter kennzeichnenden Umstände als unverzichtbar erweist, also ultima ratio ist. Es ist erforderlich, dass alle tat- und täterbezogenen Umstände, die unter Beachtung des Regel-Ausnahme-Verhältnisses für und gegen die Unverzichtbarkeit einer freiheitsentziehenden Einwirkung sprechen, umfassend festgestellt und erschöpfend gewürdigt werden. Dies gilt umso mehr, wenn die Freiheitsstrafe zur Bewährung ausgesetzt wird. Dabei hat das Gericht auf den Zeitpunkt der Entscheidung (Urteilsberatung) abzustellen.(Rn.31) 1. Dem Angeklagten zu 1. wird von Amts wegen Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur Begründung der Revision gegen das Urteil des Amtsgerichts Hamburg-... vom ... gewährt. Kosten der Wiedereinsetzung werden nicht erhoben. 2. Auf die Revisionen der Angeklagten zu 1. und zu 2. wird das Urteil des Amtsgerichts Hamburg-... a) im Schuldspruch dahingehend neu gefasst, dass das Wort „gemeinschaftlich“ entfällt b) und im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. 3. Die weitergehenden Revisionen der Angeklagten werden verworfen. 4. Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zu neuer Verhandlung und Entscheidung – auch über die Kosten des Rechtsmittels – an eine andere Abteilung des Amtsgerichts Hamburg-… zurückverwiesen. I. Das Amtsgericht Hamburg-... hat die Angeklagten am ... wegen „gemeinschaftlichen“ Diebstahls zu einer Freiheitsstrafe von drei Monaten, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wurde, verurteilt. Die Bewährungszeit wurde durch Beschluss vom selben Tag jeweils auf drei Jahre festgesetzt. Gegen dieses Urteil haben die dem Angeklagten zu 2. beigeordnete Verteidigerin zu 2. wie auch die dem Angeklagten zu 1. beigeordnete Verteidigerin zu. 1 am 8. November 2018 jeweils ein noch unbestimmtes Rechtsmittel eingelegt. Mit Schriftsatz vom 3. Januar 2019, eingegangen per Fax am selben Tag, hat die Verteidigerin des Angeklagten zu 2., Rechtsanwältin zu 2., nach am 5. Dezember 2018 erfolgter Zustellung des am 30. November 2018 zur Geschäftsstelle gelangten Urteils, das zunächst unbestimmt eingelegte Rechtsmittel als (Sprung-) Revision konkretisiert und unter Erhebung der allgemeinen Sachrüge und einer Verfahrensrüge die Aufhebung des Urteils und Zurückverweisung der Sache beantragt. Die zunächst erhobene Verfahrensrüge wurde dann - nach erteilter Akteneinsicht - nicht mehr aufrechterhalten. Mit dem auf den 7. Januar 2019 datierten Schriftsatz hat die Verteidigerin des Angeklagten zu 1., Rechtsanwältin zu. 1, das Rechtsmittel als (Sprung-) Revision konkretisiert und unter Erhebung der allgemeinen Sachrüge und einer Verfahrensrüge die Aufhebung des Urteils und Zurückverweisung der Sache beantragt. Allerdings ging am 7. Januar 2019 bei der gemeinsamen Annahmestelle des Amtsgerichts die letzte Seite des Schriftsatzes nicht ein, auf der sich auf dem Original die Unterschrift der Verteidigerin und der Revisionsantrag befinden. Dabei weist der Sendebericht der Verteidigerin zehn Seiten sowie eine Übertragungsdauer von 04.56 Minuten auf, was auch oben auf dem in der Akte befindlichen per Fax eingegangenen Schriftsatz durch das Gerät der Rechtsanwaltskanzlei aufgedruckt ist. Die auf dem eingegangenen Schriftsatz befindliche untere Empfängerzeile weist jedoch nur neun Seiten aus, als Übersendungsdauer wurde 04.52 Minuten angegeben. Warum dies - trotz des Sendeberichts der „ok“ für zehn Seiten angegeben hat - der Fall war, konnte nicht aufgeklärt werden. Der vollständige Schriftsatz ging im Original am 10. Januar 2019 beim Amtsgericht ein. Die/der Vorsitzende der Kleinen Strafkammer ... hat am 10. Mai 2019 - rechtsirrig - den Verteidigerinnen mitgeteilt, dass beide Revisionsbegründungen nach Ablauf der Frist eingegangen seien und das jeweilige Rechtsmittel somit als Berufung zu werten sei. Daraufhin hat Rechtsanwältin zu. 1 am 16. Mai 2019 die Kopie der Faxbestätigung vom 7. Januar 2019 übersandt. Ferner hat sie beantragt, dem Revisionsverfahren Fortgang zu geben. Am 21. Mai 2019 hat Rechtsanwältin zu 1. die Faxbestätigung vom 3. Januar 2019 übersandt. Nachdem eine Klärung über den Verbleib der Seite 10 des Schriftsatzes vom 7. Januar 2019 nicht erfolgen konnte, hat die Vorsitzende der Kleinen Strafkammer 8 den Verteidigerinnen mitgeteilt, dass sie den Eingang des Schriftsatzes der Verteidigerin zu 1. - trotz fehlender Seite 10 - wegen der Unaufklärbarkeit des Verbleibs als fristgerecht erachte und die Rechtsmittel als Sprungrevision werte und an das Hanseatische Oberlandesgericht weiterleite. Sodann hat die dem Angeklagten zu 2. beigeordnete Verteidigerin Rechtsanwältin zu 2. Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Revisionsbegründungsfrist beantragt, diesen Antrag jedoch nach Erhalt der Stellungnahme der Generalstaatsanwaltschaft nicht mehr aufrechterhalten. Die Generalstaatsanwaltschaft hat auf Verwerfung des Antrags auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen der Versäumung der Frist zur Begründung der Revision gegen das Urteil des Amtsgerichts Hamburg-... als unzulässig angetragen. Ferner hat die Generalstaatsanwaltschaft angetragen, auszusprechen, dass der Senat für die Entscheidung über die Rechtsmittel der Angeklagten unzuständig sei und beantragt, die Sache an das Landgericht Hamburg als zuständiges Berufungsgericht abzugeben. II. 1. Die durch Verteidigerschriftsätze vom 3. Januar 2019 und vom 7. Januar 2019 erhobenen (Sprung-) Revisionen sind zulässig. Nach ordnungsgemäßer Fertigstellung des Protokolls der Hauptverhandlung am 30. November 2018 (vgl. § 273 Abs. 4 StPO) wurden den Verteidigerinnen der Angeklagten aufgrund richterlicher Zustellungsverfügung die schriftlichen Urteilsgründe ausweislich der Empfangsbekenntnisse jeweils am 5. Dezember 2018 zugestellt, so dass gemäß § 345 Abs. 1 Satz 1 und 2 StPO der Revisionsantrag und seine Begründung bis zum Ablauf des 7. Januar 2018 anzubringen waren.Die Frist, Revisionsanträge und ihre Begründung anzubringen, beträgt einen Monat nach Zustellung der Urteilsgründe (§ 345 Abs. 1 StPO) und fiel auf den 5. Januar 2019 (§ 43 Abs. 1 StPO). Da dies ein Samstag war, endete die Frist mit Ablauf des nächsten Werktages gemäß § 43 StPO, somit am Montag, den 7. Januar 2019. Die Revisionsbegründungsschrift der Verteidigerin zu 1. für den Angeklagten zu 1. ging mit Fax am 7. Januar 2019 beim Amtsgericht ein. Allerdings fehlte Seite 10 des Schriftsatzes, der sowohl den Revisionsantrag als auch die Unterschrift der Verteidigerin enthielt, wobei nicht geklärt werden konnte, ob die Revisionsbegründungsschrift nicht doch vollständig und damit fristgerecht bei Gericht eingegangen ist. Insofern entspricht die per Fax eingegangene Revisionsbegründungsschrift zunächst nicht den Formerfordernissen des § 345 Abs. 2 StPO. Dennoch ist hier im Ergebnis von einem form- und fristgemäßen Eingang der Revisionsbegründungsschrift auszugehen. Dabei kann dahinstehen, ob der Grundsatz, dass sich Zweifel an der Wahrung der Revisionseinlegungsfrist zugunsten des Beschwerdeführers auswirken, mit der Folge, dass - bei nicht behebbaren Zweifeln über den Tag des Eingangs bei Gericht - die Revision zuungunsten der Rechtskraft als rechtzeitig eingegangen anzusehen ist, da die Verwerfung des Rechtsmittels als unzulässig, die Gewissheit verspäteter Einlegung voraussetzt (vgl. BGH, Beschluss vom 29. November 2018 - 3 StR 388/18; BGH, Beschluss vom 2. Mai 1995 - 1 StR 123/95; LR/Franke, StPO, 26. Aufl., § 341 Rdn. 26 m.w.N.; KK/Gericke, StPO, 9. Aufl., § 341 Rdn. 21; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 62. Aufl., § 261 Rdn. 35 m.w.N.), auf den vorliegenden Fall zu übertragen ist. Denn dem Angeklagten zu 1. war vorliegend jedenfalls von Amts wegen Wiedereinsetzung gegen die Versäumung der Frist zur Begründung seiner Revision zu gewähren.Die Voraussetzungen des § 45 Abs. 2 Satz 3 StPO liegen vor. Die versäumte Handlung ist - fristgerecht - nachgeholt worden (§ 45 Abs. 2 StPO). Eine auch Seite 10 umfassende Revisionsbegründungsschrift ging bereits am 10. Januar 2019 beim Amtsgericht ein und befindet sich bei den Akten. Sie enthält den eindeutigen Willen, die Revision durchzuführen, so dass der förmliche Antrag durch die Fiktion der Antragstellung ersetzt werden kann (vgl. Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 62. Aufl., § 45 Rdn. 12, siehe auch BGH StraFo 2017, 17). Auch wurde ein solcher mit Fax vom 16. Mai 2019 gestellt. Zudem ist der ursächliche Zusammenhang zwischen dem Versäumungsgrund und der Säumnis ohne weiteres erkennbar. Im Übrigen ist das fehlende Verschulden des Angeklagten zu 1. an der Fristversäumung offensichtlich, denn selbst wenn ein Verschulden der Verteidigerin bei der Übermittlung vorliegen würde, wäre ihm dieses nicht zuzurechnen (vgl. KK/Maul, StPO, 8. Aufl., § 44 Rdn. 30 m.w.N.). Schließlich war bei dieser Aktenlage eine Glaubhaftmachung wegen Aktenkundigkeit überflüssig (vgl. Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 62. Aufl., § 45 Rdn. 12). 2. Die erhobene Verfahrensrüge ist unzulässig. Die Revisionen der Angeklagten haben mit der jeweils erhobenen allgemeinen Sachrüge - vorläufigen - Teil-Erfolg. Das Urteil des Landgerichts hält der revisionsrechtlichen Prüfung im Rechtsfolgenausspruch nicht stand. a) Verfahrensrüge des Angeklagten zu 1. Die Rüge der Verteidigerin des Angeklagten zu 1., das Amtsgericht habe bei der Beweiswürdigung auf sich nicht aus dem Inbegriff der Hauptverhandlung ergebende Vorgänge zurückgegriffen, indem es die Einlassung des Angeklagten zu 2. vor dem Haftrichter, die nicht in die Hauptverhandlung eingeführt worden sei, in seine Beweiswürdigung einbezogen habe, führt nicht zum Erfolg. Die Rüge ist bereits unzulässig, weil sie nicht in einer den Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO genügenden Form begründet worden ist. aa) Die Vorschrift des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO verlangt eine so genaue Angabe der die Rüge begründenden Tatsachen, dass das Revisionsgericht auf ihrer Grundlage prüfen kann, ob der geltend gemachte Verfahrensfehler vorliegt, wenn die behaupteten Tatsachen bewiesen werden (vgl. BGHSt 3, 213, 214; KK/Gericke, StPO, 8. Aufl., § 344 Rdn. 38 f.). Wird beanstandet, das Tatgericht habe den Inhalt in der Hauptverhandlung nicht verlesener Urkunden verwertet, so gehört zur ordnungsgemäßen Begründung der Verfahrensrüge nicht nur die Behauptung, dass die Urkunde nicht verlesen worden ist, sondern auch - verfassungsrechtlich unbedenklich (vgl. BVerfG NJW 2005, 1999) - die Darlegung, dass der Inhalt der Urkunde nicht in sonst zulässiger Weise eingeführt worden ist (vgl. BGH NJW 2001, 2558; LR/Sander, StPO, 26. Aufl., § 261 Rdn. 185). bb) Daran fehlt es hier. Zwar hat der Revisionsführer zu 1) dargelegt, dass die Urkunde nicht verlesen und der Haftrichter nicht vernommen wurde. Allerdings fehlt es an dem Vortrag, dass die Urkunde auch nicht auf sonstige Weise eingeführt worden ist. Ein solcher Vortrag wäre vorliegend auch nicht zutreffend, da ausweislich des Hauptverhandlungsprotokolls vom 1. November 2018 (dort Seite 161) dem Angeklagten zu 2. seine Einlassung vorgehalten worden ist und er sich dazu geäußert hat. b) Allgemeine Sachrüge aa) Die auf die allgemeine Sachrüge veranlasste Überprüfung des Urteils hat im Schuldspruch keinen durchgreifenden Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten erbracht (§ 349 Abs. 2 StPO). Die Beweiswürdigung, auf deren Grundlage das Amtsgericht einen gemeinschaftlichen Diebstahl angenommen hat, weist keinen durchgreifenden Rechtsfehler auf. Sie zeigt die Grundzüge der Überlegungen des Tatrichters in objektiver und subjektiver Hinsicht, die Möglichkeit des gefundenen Ergebnisses sowie die Vertretbarkeit des Unterlassens einer weiteren Würdigung gerade noch auf. bb) Dagegen hält der Strafausspruch einer rechtlichen Prüfung nicht stand. (1) Das Amtsgericht hat seiner Strafzumessungsentscheidung rechtsfehlerfrei den Strafrahmen des § 242 Abs. 1 StGB, der Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe vorsieht, zu Grunde gelegt. Jedoch sind die bei der Bemessung der zu erkennenden Strafen innerhalb des zutreffend bezeichneten Strafrahmens dem amtsgerichtlichen Urteil zu Grunde gelegten Erwägungen nicht frei von im Sinne des § 337 Abs. 1 StPO tragenden Rechtsfehlern. (a) Die Strafzumessung und die Wahl des Strafrahmens sind Sache des Tatgerichts, dessen Aufgabe es ist, aufgrund der Hauptverhandlung die wesentlichen belastenden und entlastenden Umstände festzustellen, sie zu bewerten und gegeneinander abzuwägen. Das Revisionsgericht kann nach ständiger Rechtsprechung nur eingreifen, wenn die Zumessungserwägungen in sich fehlerhaft sind, gegen rechtlich anerkannte Strafzwecke verstoßen wird oder sich die verhängte Strafe von ihrer Bestimmung eines gerechten Schuldausgleichs so weit löst, dass sie nicht mehr innerhalb des dem Tatgericht eingeräumten Spielraums liegt (vgl. BGHSt 34, 345; BGH NStZ-RR 2019, 105). Bei der Darstellung seiner Strafzumessungserwägungen ist das Tatgericht nur gehalten, die bestimmenden Zumessungsgründe mitzuteilen. Eine erschöpfende Aufzählung aller in Betracht kommenden Erwägungen ist weder vorgeschrieben noch möglich. Aus dem Umstand, dass ein für die Zumessung bedeutsamer Umstand nicht ausdrücklich angeführt worden ist, kann nicht ohne weiteres geschlossen werden, das Tatgericht habe ihn nicht gesehen oder nicht gewertet (vgl. BGH NStZ-RR 2019, 227; BGHR StGB § 46 Abs. 1 Schuldausgleich 18). Einen durchgreifenden Rechtsfehler stellt es indes dar, wenn das Tatgericht bei der Bemessung der Strafe einen bestimmenden Strafzumessungsgesichtspunkt (vgl. § 267 Abs. 3 Satz 1 StPO) erkennbar außer Betracht lässt (vgl. BGH NStZ-RR 2019, 227; BGH NStZ-RR 2009, 203). (b) So liegt der Fall hier. Auch unter Zugrundelegung dieses eingeschränkten Prüfungsmaßstabes hält der Rechtsfolgenausspruch des angefochtenen Urteils der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Es liegen mehrere tragende durchgreifende Rechtsfehler sowohl im Bereich der Strafschärfungs- als auch der Milderungsgründe vor. (aa) Vollständig außer Acht gelassen hat das Amtsgericht bei beiden Angeklagten, dass nach den Feststellungen zur Sache die Ware an den Eigentümer zurück gelangt und letztlich kein Schaden entstanden ist. Dieser Umstand, der sich aus dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe ergibt, ist ein tragender Gesichtspunkt. Es handelt sich vorliegend um einen so gewichtigen Strafzumessungsgrund, dass dieser durch das Amtsgericht hätte in Betracht gezogen und als bestimmender Umstand für die Strafzumessung in den Urteilsgründen hätte abgewogen werden müssen. Das Urteil beruht auf dem aufgezeigten Rechtsfehler, denn es ist nicht auszuschließen, dass das Amtsgericht zu niedrigeren Strafen gelangt wäre, wenn es berücksichtigt hätte, dass die Tat letztlich ohne Realschaden geblieben ist. (bb) Ferner hat das Tatgericht rechtsfehlerhaft strafschärfend berücksichtigt, dass der Wert des Stehlgutes von 338,- Euro im Verhältnis zu den geringen Einkommensverhältnissen der Angeklagten relativ hoch ist. Zwar ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass wirtschaftliche Bedrängnis insbesondere bei Eigentums- und Vermögensdelikten zu Strafmilderung führen kann. Die Verknüpfung des Werts des Stehlguts mit den Vermögensverhältnissen in dem Sinne, dass der „Arme“ bei gleicher Beute höher zu bestrafen ist als der „Reiche“, ist als moralisierende Erwägung grob rechtsfehlerhaft. Auch auf diesem aufgezeigten Rechtsfehler beruht das Urteil, denn es ist nicht auszuschließen, dass das Amtsgericht zu einer niedrigeren Einzelstrafe gelangt wäre, wenn es diesen Umstand nicht strafschärfend berücksichtigt hätte. (2) Darüber hinaus fehlt eine tragfähige Begründung für die Wertung des Amtsgerichts, dass vorliegend die Verhängung von kurzen Freiheitsstrafen gemäß § 47 Abs. 1 StGB „unerlässlich“ war. (a) Die bei der Strafzumessung dargelegten Grundsätze zur Kontrolldichte gelten auch bei der Frage, ob die Voraussetzungen für die Verhängung einer kurzen Freiheitsstrafe nach § 47 Abs. 1 StGB gegeben sind (vgl. MüKo/Maier, StGB, 3. Aufl., § 47 Rdn. 61). Das Revisionsgericht hat daher auf die Sachrüge zu prüfen, ob der Tatrichter maßgebliche Begriffe des materiellen Rechts - insbesondere die Begriffe der Unerlässlichkeit und der besonderen Umstände - verkannt hat, von unvollständigen, widersprüchlichen oder unrichtigen Erwägungen ausgegangen ist oder die Grenzen des ihm eingeräumten Beurteilungsspielraums überschritten hat (vgl. OLG Nürnberg OLGSt StGB § 47 Nr.10). Die Urteilsgründe müssen erkennen lassen, dass das Gericht einen zutreffenden rechtlichen Maßstab zugrunde gelegt hat (vgl. OLG Dresden StV 2016, 649) und sich des verfassungsrechtlichen Übermaßverbotes bewusst gewesen ist (vgl. KG StV 2007, 35; KG Berlin, Beschluss vom 22. Mai 2017 - (5) 161 Ss 44/17 (28/17); MüKo/Maier, StGB, 3. Aufl., § 47 Rdn. 58). (b) Nach § 47 Abs. 1 StGB darf eine Freiheitsstrafe unter sechs Monaten nur verhängt werden, wenn besondere Umstände, die in der Tat oder der Persönlichkeit des Täters liegen, die Verhängung einer Freiheitsstrafe zur Einwirkung auf den Täter oder zur Verteidigung der Rechtsordnung unerlässlich machen. Unerlässlichkeit bedeutet mehr als Gebotenheit (vgl. BGH StraFo 2010, 500; OLG Dresden StV 2016, 649). Nach den § 47 StGB zugrunde liegenden kriminalpolitischen Vorstellungen des Gesetzgebers soll die Verhängung kurzer Freiheitsstrafen weitestgehend zurückgedrängt werden und nur noch ausnahmsweise unter ganz besonderen Umständen und als letztes Mittel - als ultima ratio - in Betracht kommen. Dem gesetzgeberischen Gebot ist dadurch Rechnung zu tragen, dass von dieser Ahndungsmöglichkeit äußerst zurückhaltend Gebrauch gemacht wird (vgl. BGHR StGB § 47 Abs. 1 Umstände 7; HansOLG StV 2000, 353; HansOLG JR 2007, 212, KG Berlin, Beschluss vom 22. Mai 2017 - (5) 161 Ss 44/17 (28/17); LK/Theune, StGB, 12. Aufl., § 47 Rdn. 1). Eine Freiheitsstrafe unter sechs Monaten darf daher nur dann ausgesprochen werden, wenn nicht auf sie verzichtet werden kann, weil der Angeklagte durch eine Geldstrafe nicht nachhaltig zu beeindrucken ist oder weil die zu wahrende Rechtsordnung dies fordert (vgl. OLG Naumburg OLGSt StGB § 47 Nr. 15; KG Berlin, Beschluss vom 22. Mai 2017 - (5) 161 Ss 44/17 (28/17)). Das Vorliegen der Ausnahmevoraussetzungen des § 47 Abs. 1 StGB darf dabei nicht schematisch aus einschlägigen Vorstrafen geschlossen werden, sondern ist nach den besonderen Umständen des Einzelfalles festzustellen, wobei die Anzahl, das Gewicht und der zeitliche Abstand der Vorstrafen, die Umstände der Tat und deren Schuldgehalt sowie die Lebensverhältnisse des Täters zum Zeitpunkt der Hauptverhandlung zu berücksichtigen sind (vgl. OLG Dresden StV 2016, 649; OLG Frankfurt a.M. StV 1995, 27). Dabei muss beachtet werden, ob der abzuurteilenden Tat Vorbelastungen aufgrund gleicher oder ähnlicher Taten vorangegangen sind oder ob kein Zusammenhang zu etwaigen früheren Straftaten besteht (vgl. OLG Dresden NStZ-RR 2015, 10; KG Berlin, Beschluss vom 22. Mai 2017 - (5) 161 Ss 44/17 (28/17) -). Darüber hinaus ist - wie im gesamten Bereich der Strafzumessung - das verfassungsrechtliche Gebot der Verhältnismäßigkeit von Tat und Rechtsfolge zu beachten (vgl. KG StV 2007, 35). Die Unverzichtbarkeit einer Freiheitsstrafe liegt umso ferner, je geringfügiger die konkrete Tatschuld ist (vgl. OLG Naumburg OLGSt StGB § 47 Nr. 15). Allerdings steht der Bagatellcharakter einer Tat der Verhängung einer Freiheitsstrafe nicht ausnahmslos entgegen; vielmehr kann auch bei geringfügigen Delikten die Verhängung einer kurzen Freiheitsstrafe etwa dann mit den Grundsätzen des § 47 Abs. 1 StGB vereinbar sein, wenn die Taten aus prinzipiell rechtsfeindlicher Gesinnung begangen wurden oder Umstände festgestellt sind, die ausweisen, dass Geldstrafen auf den Täter keine Wirkung entfalten (vgl. HansOLG StV 2007, 305; KG Berlin, Beschluss vom 22. Mai 2017 - (5) 161 Ss 44/17 (28/17); OLG München, Beschluss vom 23. Juli 2009 - 5 St RR 180/09). Die Sanktionsentscheidung nach § 47 Abs. 1 StGB bedarf - dem Ausnahmecharakter der Norm entsprechend - einer besonderen und eingehenden Begründung (vgl. OLG Köln NJW 2001, 3491; OLG Hamm VRS 97, 410). Dabei deckt sich der Umfang des formellen Begründungszwangs nach § 267 Abs. 3 Satz 2 StPO mit den strengen Anforderungen, die das materielle Recht an die Darlegung der Unerlässlichkeit einer kurzfristigen Freiheitsstrafe stellt (vgl. LR/Stuckenberg, StPO, 26. Aufl., § 267 Rdn. 106). Aus den Urteilsgründen muss nachvollziehbar hervorgehen, dass sich die Sanktion bei Gesamtwürdigung der die Tat und den Täter kennzeichnenden Umstände als unverzichtbar erweist (vgl. BGH StV 2003, 485). Erforderlich ist die umfassende Feststellung und erschöpfende Würdigung aller tat- und täterbezogenen Umstände, die unter Beachtung des Regel-Ausnahme-Verhältnisses für und gegen die Unverzichtbarkeit einer freiheitsentziehenden Einwirkung sprechen (vgl. BGHR StGB § 47 Abs. 1 Umstände 7; OLG Naumburg StV 2012, 734; HansOLG StV 2000, 353; LK/Theune, StGB, 12. Aufl., § 47 Rdn. 8). Es ist anhand konkreter Tatsachen in gründlicher Würdigung der Persönlichkeit, der Taten und ihrer Hintergründe, der Einstellung des Angeklagten sowie der den einschlägigen Vorstrafen zugrunde liegenden Taten darzustellen, warum jedes andere zulässige Reaktionsmittel keine Einwirkung auf den Angeklagten gewährleistet (vgl. BayObLG NStZ-RR 2003, 275; OLG Nürnberg OLGSt StGB § 47 Nr.10) oder die Wahrung der Rechtsordnung unbedingt die Freiheitsstrafe fordert (vgl. OLG Naumburg OLGSt StGB § 47 Nr. 15). Dies gilt umso mehr, wenn die Freiheitsstrafe zur Bewährung ausgesetzt wird (vgl. BGHR StGB § 47 Abs. 1 Umstände 1; HansOLG, Beschluss vom 21. September 1999 - II - 137/99). Die Begründung muss auch erkennen lassen, dass das Gericht sich der Bedeutung des verfassungsrechtlichen Übermaßverbotes bewusst gewesen ist und die besondere Härte der kurzen Freiheitsstrafe im Vergleich zur Geldstrafe in seine Erwägungen einbezogen hat (vgl. KG Berlin, Beschluss vom 22. Mai 2017 - (5) 161 Ss 44/17 (28/17)). (c) Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe sind die Erörterungen zu § 47 StGB rechtsfehlerhaft. Die Begründung des Amtsgerichts lässt besorgen, dass das Tatgericht die anzuwendenden Maßstäbe hinsichtlich der Unerlässlichkeit der kurzen Freiheitstrafe verkannt hat und sich des Ausnahmecharakters der Vorschrift des § 47 StGB nicht bewusst war. Der Umstand, dass die Angeklagten - nach den Feststellungen des Tatgerichts - nicht vorbestraft und damit Ersttäter sind, hätte es veranlassen müssen, sich mit den Voraussetzungen der Ausnahmevorschrift des § 47 StGB auseinanderzusetzen (vgl. Schönke/Schröder/Kinzig, StGB, 30. Aufl., § 47 Rdn. 16 m.w.N). Insbesondere in derartigen Fällen bedarf es zusätzlich einer Erörterung, warum auf die Verhängung einer Freiheitsstrafe nicht verzichtet werden kann und die Verhängung einer, auch hohen, Geldstrafe nicht ausreicht. Dies gilt umso mehr als sich beide Angeklagten erstmals - für über zwei Monate - in Untersuchungshaft befunden haben. Die Frage, welche Wirkungen die Haft auf den Angeklagten hatte, ist - ebenso wie sonstige Veränderungen in seinen Lebensverhältnissen (vgl. KG StV 2007, 35; OLG Naumburg, Beschluss vom 13. August 2015 - 2 Rev 94/15) - nicht erst im Rahmen der Bewährungsentscheidung, sondern schon bei der Frage zu prüfen, ob die Verhängung einer kurzen Freiheitsstrafe unerlässlich ist, wobei auf den Zeitpunkt der Entscheidung (Urteilsberatung) abzustellen ist, an. Daran fehlt es hier. Die Begründung der Unerlässlichkeit mit dem Umstand, dass die Angeklagten, die aufgrund ihres hohen Bildungsstands hätten erkennen müssen, dass die Tat bei Entdeckung bestraft werden würde, nicht von der Begehung der Tat Abstand genommen haben, ist unter keinem Gesichtspunkt geeignet, einen besonderen Umstand zu begründen. Sie gibt zudem Anlass darauf hinzuweisen, dass bei der Prüfung, ob die Voraussetzungen des § 47 Abs. 1 StGB vorliegen, auf den Zeitpunkt der Hauptverhandlung abzustellen ist. Das Gericht hat in Fällen, in denen die Umstände zur Tatzeit für die Unerlässlichkeit einer kurzen Freiheitsstrafe sprechen, zu prüfen, ob sich seither Veränderungen ergeben haben, die die Verhängung einer solchen Sanktion nunmehr entbehrlich erscheinen lassen. Die Frage, welche Wirkungen die Haft auf den Angeklagten hatte, ist - ebenso wie sonstige Veränderungen in seinen Lebensverhältnissen (vgl. KG StV 2007, 35; OLG Naumburg, Beschluss vom 13. August 2015 - 2 Rev 94/15) - nicht erst im Rahmen der Bewährungsentscheidung, sondern schon bei der Frage zu prüfen, ob die Verhängung einer kurzen Freiheitsstrafe unerlässlich ist. Schließlich merkt der Senat an, dass erhöhte Begründungsanforderungen gelten, wenn das Gericht - wie hier - die Voraussetzungen der Unerlässlichkeit einer Freiheitsstrafe zur Einwirkung auf den Angeklagten bejaht, ihm aber dennoch eine günstige Prognose stellt (vgl. BGHR StGB § 47 Abs. 1 Umstände 1). Denn die Annahme der Voraussetzungen des § 47 Abs. 1 StGB zieht regelmäßig - wenngleich nicht ausnahmslos (zur Unerlässlichkeit der Verhängung einer kurzen Freiheitsstrafe bei Entbehrlichkeit ihrer Vollstreckung vgl. BGHSt 24, 164; LK/Theune, StGB, 12. Aufl. § 47 Rdn. 15) - eine negative Indizwirkung für die Aussetzungsfrage nach sich; die Urteilsgründe zu § 47 StGB und zu § 56 StGB dürfen sich nicht widersprechen (vgl. OLG Dresden NStZ-RR 2013, 41; MüKo/Maier, 3. Aufl., § 47 Rdn. 59). Dies ist vorliegend jedoch der Fall, da die Strafaussetzung zur Bewährung damit begründet wird, dass die Angeklagten nicht vorbestraft sind und sich in Untersuchungshaft befunden haben. 3. Auf diesen aufgezeigten Erörterungsmängeln bzw. fehlerhaften Erwägungen, die eine Verletzung des sachlichen Rechts begründen, beruht der Strafausspruch; der Senat kann nicht ausschließen, dass das Landgericht bei einer rechtsfehlerfreien Gesamtwürdigung aller wesentlichen die Angeklagten entlastenden und belastenden Umstände eine Freiheitsstrafe von weniger als drei Monaten oder eine Geldstrafe verhängt hätte. Daher hebt er das angefochtene Urteil gemäß § 349 Abs. 4 StPO im Strafausspruch mit den Feststellungen auf und verweist die Sache gemäß § 354 Abs. 2 Satz 1 StPO zu neuer Verhandlung und Entscheidung an eine andere Abteilung des Amtsgerichts Hamburg-… zurück. 4. Der Senat hat den Schuldspruch korrigiert, denn die gemeinschaftliche Begehungsweise ist in den Urteilstenor nicht aufzunehmen (vgl. BGHSt 27, 287). III. Die Kosten für die Wiedereinsetzung bleiben entgegen § 473 Abs. 7 StPO wegen Unaufklärbarkeit des Säumnisgrundes außer Betracht.