8 U 98/15

Leitsatz: 1. Ein Mietverhältnis ist auch dann anzunehmen, wenn der Bewohner/Besitzer lediglich die Betriebskosten oder sonstige Lasten zu tragen hat. So liegt ein (konkludenter) Mietvertrag bereits dann vor, wenn überhaupt eine - nicht notwendige kostendeckende - Gegenleistung erfolgt (Anschluss OLG Stuttgart, Beschluss vom 20. August 2009 - 6 W 44/09).(Rn.23) 2. Trägt der Bewohner/Besitzer die Reparaturkosten einer Wohnung, dann hat er eine Pflicht des Vermieters übernommen und somit ein Entgelt für die Gewährung des Gebrauchs geleistet. Das reicht für die Annahme eines Mietverhältnisses aus. So ist ein Mietvertrag auch dann anzunehmen, wenn das Entgelt für die Überlassung einer Wohnung sehr niedrig ist (sog. Gefälligkeitsmiete).(Rn.24) Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 09.09.2015, AZ: 316 O 179/14, abgeändert. Die Klage wird abgewiesen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des nach dem Urteil zu vollstreckenden Betragt abwenden, wenn nicht die Beklagte Sicherheit in derselben Höhe leistet. Die Revision wird nicht zugelassen. I. Der Kläger, Zwangsverwalter des in T... K... in H... belegenen Wohnungseigentums, verlangt von der Beklagten die Herausgabe des Wohnungseigentums, Zahlung von Nutzungsentschädigung in Höhe von rund € 33.000,- für die Vergangenheit und künftiger monatlicher Nutzungsentschädigung bis zur Herausgabe. Das Landgericht Hamburg hat durch Urteil vom 09.09.2015, auf das zur weiteren Sachdarstellung - ebenso wie auf die erstinstanzlich gewechselten Parteienschriftsätze nebst Anlagen - sowie hinsichtlich der Entscheidungsgründe Bezug genommen wird, der Klage stattgegeben. Gegen dieses ihr am 11.09.2015 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 12.10.2015 (Montag) Berufung eingelegt und diese nach entsprechender Fristverlängerung am 11.12.2015 begründet. Sie trägt vor, das Landgericht hätte ihren Beweisangeboten aus den Schriftsätzen vom 11.09.2014, Zeugnis RA U... M..., und vom 12.02.2015, Zeugnis A... A..., nachgehen müssen. Insbesondere hätte sie entgegen der Ansicht des Landgerichts ihrer Darlegungs- und Beweislast genügt, in dem sie den Zeugen A... zum Beweis der Tatsache benannt habe, dass der Zeuge A... und sie (Beklagte) unentgeltlich und lebenslang in dem Haus hätten wohnen sollen. Das Landgericht bemesse dem Telefax des Zeugen A... rechtsfehlerhaft eine erhebliche Bedeutung zu. Die Aussage des Zeugen E... sei nachweislich falsch. Rechtsfehlerhaft sei die Entscheidung des Landgerichts auch im Hinblick auf ihren Vortrag zur Begründung eines Mietverhältnisses allein dadurch, dass sie und der Zeuge A... die Betriebskosten ("Neben- und Reparaturkosten", vgl. Schriftsatz vom 12.01.2015) getragen hätten. Insoweit habe es keiner ausdrücklichen Vereinbarung bedurft, es habe die konkludente Vereinbarung durch die Übernahme der Kosten genügt, die unstreitig sei. Sie könne sich auf neue Angriffs- und Verteidigungsmittel berufen. Das führt die Beklagte auf S. 8 ff. der Berufungsbegründung (Bl. 169) im Einzelnen aus. Die Beklagte beantragt, unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Hamburg, verkündet am 27.07.2015 (Anm. v. Gericht: richtig: 09.09.2015), Gesch-Nr. 316 O 179/14, die Klage abzuweisen. Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Er verteidigt das landgerichtliche Urteil und trägt u.a. vor, das Landgericht hätte weder den Zeugen M... noch den Zeugen A... vernehmen müssen. Die tatsächliche Nutzung der Mietsache begründe kein Mietverhältnis. Der neue Sachvortrag sei nicht zuzulassen. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die in beiden Instanzen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. Das Gericht hat den Parteien in der Verhandlung vom 02.03.2016 Hinweise erteilt, auf die verwiesen wird (Bl. 212). Der Kläger hat Gelegenheit zur Stellungnahme erhalten und u.a. mit Schriftsatz vom 23.03.2016, erstmals vorgetragen, es seien nicht sämtliche Nebenkosten für das Grundstück bzw. Gebäude durch die Beklagte entrichtet worden, vor der Anordnung des Zwangsverwaltungsverfahrens seien die Grundsteuer und die Versicherung durch den Schuldner des Zwangsverwaltungsverfahrens, A..., bzw. auf dessen Veranlassung durch den Zeugen E... und nach der Anordnung des Zwangsverwaltungsverfahrens seien diese Kosten und die Abfallentsorgungskosten durch ihn (Kläger) bezahlt worden (Anl. K 8 - Verwalterabrechnungen ab 05.12.2013). II. Die zulässige Berufung hat auch in der Sache Erfolg. Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Anspruch nach § 985 BGB auf Herausgabe der Wohnungseigentumseinheit, Reihenhauses T... K.... Der Beklagten steht nach § 986 BGB ein Recht zum Besitz zu. Dabei kann offenbleiben, ob zwischen dem Zeugen A... und dem Zeugen A... ein lebenslanges unentgeltliches Wohnrecht vereinbart worden war. Denn zumindest ist zwischen ihnen und der Beklagten ein Mietvertrag konkludent geschlossen worden. Das folgt aus den Umständen des Falles bzw. der praktischen Handhabung. Der Zeuge A... wohnte dort mit seiner Familie seit 1998, also seit über 17 Jahren. Er und seine Ehefrau, die Beklagte, zahlten seit 1998 sämtliche Nebenkosten und Reparaturkosten. Der Zeuge A... ließ ihn mit seiner Ehefrau dafür in seinem Haus wohnen und verlangte keine weitere Miete und keine Herausgabe. Dass der Zeuge A... und die Beklagte seit 1998 sämtliche Nebenkosten und Reparaturkosten zahlten, war in der ersten Instanz unstreitig. Der Kläger hat die entsprechende Behauptung der Beklagten im Schriftsatz vom 12.01.2015 (S. 1, Bl. 48) in der ersten Instanz nicht bestritten. Ferner hat der Kläger die wiederholende Behauptung der Beklagten in der Berufungsbegründung (S. 7, Bl. 168), sie und der Zeuge A... hätten die Betriebskosten (Neben- und Reparaturkosten) getragen, in seiner Berufungserwiderung nicht bestritten. Soweit er nun erstmals im Schriftsatz vom 23.03.2016 ausführt, es seien nicht sämtliche Nebenkosten für das Grundstück bzw. Gebäude durch die Beklagte entrichtet worden, vor der Anordnung des Zwangsverwaltungsverfahrens seien die Grundsteuer und die Versicherung durch den Schuldner des Zwangsverwaltungsverfahrens, A... bzw. auf dessen Veranlassung durch den Zeugen E..., und nach der Anordnung des Zwangsverwaltungsverfahrens seien diese Kosten und die Abfallentsorgungskosten durch ihn (Kläger) bezahlt worden (Anl. K 8 - Verwalterabrechnungen ab 05.12.2013), vermag er damit nicht durchzudringen. Dieser neue von der Beklagten bestrittene Vortrag kann nach § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO nicht zugelassen werden. Er war in der Verhandlung vom 02.03.2016 auch nicht nachgelassen worden. Dem Kläger war lediglich Gelegenheit zur Stellungnahme zu dem Hinweis gewährt worden, dass ein Mietvertrag konkludent geschlossen worden sein dürfte. Ihm war nicht die Möglichkeit eröffnet worden, insoweit einen längst unstreitigen Vortrag nun erstmals zu bestreiten und neu vorzutragen. Im Übrigen hätten die Beklagte und der Zeuge Abidi zumindest die anderen Betriebs- bzw. Nebenkosten und zusätzlich die Reparaturkosten gezahlt. Nach der Rechtsprechung ist ein Mietverhältnis auch dann anzunehmen, wenn der Mieter lediglich die Betriebskosten oder sonstige Lasten zu tragen hat (Blank in Schmidt-Futterer, Mietrecht, 10. Aufl., Vor § 535 BGB Rn 12 m.w.N.). So liegt ein Mietvertrag bereits dann vor, wenn überhaupt eine - nicht notwendige kostendeckende - Gegenleistung erfolgt (OLG Stuttgart ZMR 2010, 446 f - Rn 18 m.w.N. i.V.m. Rn 5; s. auch OLG Stuttgart NZM 2008, 838 - Rn 11 f.). Aus der Entscheidung des OLG Dresden, ZMR 2003, 251, folgt entgegen der Ansicht des Klägers nichts anderes. Danach kann von einer Entgeltlichkeit (mit der Folge der Annahme einer Leihe) nicht die Rede sein, wenn lediglich die Kosten übernommen werden, die den Gebrauch der Sache erst ermöglichen, dort die anfallenden Betriebskosten ohne Grundsteuer, Gebäudeversicherung, Schönheitsreparaturen und Instandhaltung. Hier hat die Beklagte mit dem Zeugen A... aber zusätzlich die Reparaturkosten übernommen. Reparaturen gehören zur Erhaltung der Mietsache im vertragsgemäßen Zustand (Palandt- Weidenkaff, BGB, 74. Aufl., § 535 Rn 41, 36), die grundsätzlich den Vermieter trifft (§ 535 Abs. 1 S. 2 BGB). Damit haben die Beklagte und der Zeuge A... eine Pflicht des Vermieters übernommen, sich insoweit an den notwendigen Ausgaben beteiligt und somit ein Entgelt für die Gewährung des Gebrauchs übernommen. Das reicht. Ein Mietvertrag ist auch dann anzunehmen, wenn das Entgelt für die Überlassung einer Wohnung sehr niedrig ist, sog. Gefälligkeitsmiete (BGH ZMR 1970, 268, 269). III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 708 Nr. 10, 711. Für die Zulassung der Revision gem. § 543 Abs. 2 Nr. 1 und/oder Nr. 2 ZPO bestand kein Anlass.