6 U 182/17

Leitsatz: 1. Geht eine Ware während eines vertraglich vereinbarten internationalen Transports verloren und lässt sich auch durch den Frachtführer nicht mehr aufklären, unter welchen Umständen der Verlust eingetreten ist, so ist von einem qualifizierten Verschulden des Frachtführers am Schadenseintritt auszugehen. Jedenfalls trifft ihn bezüglich des Vorliegens eines qualifizierten Verschuldens eine sekundäre Beweislast, so dass er konkrete Umstände aus seiner Verantwortungssphäre vorzutragen hat, die den Vorhalt des qualifizierten Verschuldens entkräften können.(Rn.4) 2. Ein Assekuradeur als zeichnungsbefugter Versicherungsagent einer Transportversicherung kann einen Schadensersatzanspruch aus einem Transportvertrag im Wege der Prozessstandschaft im eigenen Namen geltend machen und dazu auch Zahlung an sich verlangen, soweit er über eine Assekuradeurvollmacht verfügt. Eine solche Vollmacht muss dabei für ihre Wirksamkeit nicht bei einer Versicherungsbörse oder Handelskammer hinterlegt werden.(Rn.10) Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 4.10.2017, Geschäfts-Nr. 404 HKO 43/17, wird zurückgewiesen. Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. Das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 4.10.2017, Geschäfts-Nr. 404 HKO 43/17, und dieses Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Streitwert für die Berufungsinstanz wird auf 10.900 € festgesetzt. I. Von der Darstellung des Tatbestandes wird gemäß § 540 Abs. 2 ZPO i.V.m. § 313 a Abs. 1 ZPO i.V.m. § 544 Abs. 2 Nr. 1 ZPO abgesehen. II. Die zulässige Berufung ist nicht begründet. Das Landgericht hat das Bestehen eines Anspruchs in Höhe von 10.900 € zu Recht angenommen. Der Anspruch beruht auf Art. 17 CMR. Die Haftungsbeschränkungen des Art. 23 CMR kann die Beklagte nicht für sich in Anspruch nehmen, da hier qualifiziertes Verschulden im Sinne von Art. 29 CMR vorliegt. Die Ware ist unstreitig im Obhutszeitraum verlustig gegangen, ohne dass es hierzu nähere Kenntnisse gibt. Beweispflichtig für qualifiziertes Verschulden ist zwar die Klägerin. Die Beklagte trifft aber eine sekundäre Darlegungslast (vgl. dazu BGH TranspR 2012, 463, zitiert nach juris, Tz. 17). Dieser sekundären Darlegungslast ist die Beklagte nicht nachgekommen. Der Vortrag der Beklagten beschränkt sich auf Folgendes (Seite 2 des Schriftsatzes vom 6.6.2017 = Bl. 27 d.A.): „Der Verbleib der (kleinen) Sendung konnte von der Streitverkündeten nicht aufgeklärt werden. Dies wurde unabhängig von einer Haftung versucht. Die Streitverkündete geht davon aus, dass wenn die Sendung übernommen wurde, versehentlich falsch geroutet, weitergeleitet wurde. Dies kann passieren und rechtfertigt nicht den Vorwurf des groben Verschuldens“. Daraus ergeben sich keinerlei Anhaltspunkte, was tatsächlich passiert ist. Auch die Aussage der Streitverkündeten L. SARL in der E-Mail des Herrn St. V. vom 24.3.2017 (Anlage K 21) „I loaded the goods in the ... truck without mistakes“ enthält nicht die erforderlichen Informationen. So wird nicht ausgeführt, wann, wo und in den Truck welchen (weiteren) Frachtführers die Ware verladen worden sein soll. Wenn es dort weiter heißt „when you have a lot of partners for the same transport operation, you have a lot of transfers of responsabilities“, zeigt das nur die Notwendigkeit von Schnittstellenkontrollen (vgl. dazu BGH TranspR 2015, 33, zitiert nach juris, Tz. 36), zu denen hier jeder Vortrag fehlt. Wenn der Verlust völlig „im Dunkeln“ bleibt, ist der sekundären Darlegungslast nicht genügt, so dass dann von qualifiziertem Verschulden auszugehen ist (vgl. BGH NJW 2003, 3626, juris-Tz. 32; OLG Düsseldorf TranspR 2015, 285, juris-Tz. 27; OLG Stuttgart TranspR 2003, 308, juris-Tz. 35, OLG Bamberg TranspR 2005, 358, juris-Tz. 28). Da im vorliegenden Fall qualifiziertes Verschulden zu bejahen ist, greift auch die Verjährungseinrede der Beklagten nicht durch, da die Verjährungsfrist gemäß Art. 32 CMR dann drei Jahre beträgt. Da der Schaden im Jahr 2016 eingetreten ist und die Klage - mit Offenlegung der Prozessstandschaft - im Jahr 2017 erhoben worden ist, ist die Verjährung gemäß Art. 32 Abs. 3 CMR i.V.m. § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB rechtzeitig gehemmt worden. Die Beklagte ist als Vertragspartnerin der T. GmbH auch passivlegitimiert. Auf Art. 36 CMR kann sich die Beklagte nicht berufen. Es wird die Auffassung vertreten, dass gemäß Art. 36 CMR auch der Hauptfrachtführer in Anspruch genommen werden darf, selbst wenn dieser den gesamten Auftrag weitergegeben hat (vgl. Koller, Transportrecht, 9. Aufl., Art. 36 CMR, Rn. 2). Dann wäre die Beklagte ohnehin passivlegitimiert. Dies kann letztlich dahinstehen, weil Art. 36 CMR im vorliegenden Fall nicht anwendbar ist. Art. 36 CMR ist nämlich nur unter den Voraussetzungen des Art. 34 CMR anwendbar (vgl. Koller, a.a.O., Art. 36 CMR, Rn. 1; Jesser-Huß in Münchener Kommentar, HGB, Transportrecht, 3. Aufl., Art. 36 CMR, Rn. 3). Art. 34 CMR setzt aber die Ausstellung eines wirksamen durchgehenden Frachtbriefs voraus (Koller, a.a.O., Art. 34 CMR, Rn. 3; Jesser-Huß in Münchener Kommentar, a.a.O., Art. 34 CMR, Rn. 8). Daran fehlt es hier. Die Klägerin ist aktivlegitimiert. Sie ist berechtigt, die Forderung im eigenen Namen einzuklagen und Zahlung an sich zu verlangen. Ursprüngliche Forderungsinhaberin war die Versicherungsnehmerin (T.). Deren Anspruch ist auf die Transportversicherer von T. übergegangen (§ 86 VVG). Gezahlt haben zwar nicht die Versicherer selbst, sondern die Klägerin. Als Anlage K 15 ist der Überweisungsbeleg in Kopie vorgelegt, als Anlage K 16 der entsprechende Kontoauszug. Angesichts dieser Unterlagen ist das Bestreiten der Beklagten nicht ausreichend substantiiert. Die Beklagte beruft sich nicht darauf, dass es sich bei den eingereichten Unterlagen um Fälschungen handelt. Sie meint vielmehr, dass sich aus den Anlagen nicht ergebe, dass tatsächlich gezahlt worden sei (Schriftsatz vom 4.12.2019 = Bl. 155 d.A.). Diese Auffassung teilt der Senat nicht. Zwar ergibt sich aus Anlage K 15 noch nicht die Zahlung (sondern nur der Inhalt des ausgefüllten Überweisungsauftrags). Aus dem Kontoauszug (Anlage K 16) ergibt sich aber als Umsatz „10.900,00 -“, wobei das Minuszeichen für eine Belastung des Kontos (im Gegensatz zur Gutschrift) steht. Es sind Kontoinhaber, Empfänger, Buchungsdatum und Wertstellungsdatum genannt. Damit ist auch die Zahlung selbst nachgewiesen. Die Beklagte hält die Anlagen K 15 und K 16 im Übrigen für „widersprüchlich“ (Schriftsatz vom 4.12.2019 = Bl. 155 d.A.). Einen solchen Widerspruch vermag der Senat nicht zu erkennen. Überweisungsauftrag und Kontoauszug stimmen vielmehr überein. Ein Widerspruch könnte sich allenfalls zu Anlage K 14 ergeben, weil die Klägerin dort zunächst den Versicherungsmakler (S. GmbH & Co.) aufgefordert hatte zu zahlen. Nach den - insoweit konsistenten - Anlagen K 15 und K 16 ist die Zahlung aber eindeutig durch die Klägerin erfolgt. Die Zahlung durch die Klägerin ist nach Auffassung des Senats den Versicherern zuzurechnen. Die Klägerin wollte jedenfalls nicht für sich selbst, sondern für die Versicherer (aufgrund des Versicherungsvertrages mit T. handeln. Das ergibt sich hinreichend aus dem Schreiben vom 4.5.2016 (Anlage K 14). Dort wird die T. als „Versicherungsnehmer“ bzw. „VN“ bezeichnet, woraus deutlich wird, dass es um eine Regulierung im Rahmen des Versicherungsvertrages geht, also den Transportversicherern (die Vertragsparteien des Versicherungsvertrages sind) zugerechnet werden soll. Die Klägerin kann als Assekuradeur nach Auffassung des Senats im Wege der Prozessstandschaft Klage im eigenen Namen erheben. Dies entspricht - soweit ersichtlich - der ganz überwiegenden Meinung (vgl. BGH TranspR 1985, 335. zitiert nach juris, Tz. 19; vgl. auch OLG Düsseldorf, TranspR 2002, 73, juris-Tz. 27; OLG Köln TranspR 2006, 401, zitiert nach juris, Tz. 12; OLG München TranspR 2017, 25, juris-Tz. 32). Dies entspricht auch der Auffassung des Senats in älteren Entscheidungen (vgl. Urteil vom 5.6.2015, 6 U 33/11, zitiert nach juris, Tz. 61 f.; Urteil vom 25.10.2018, 6 U 243/16, zitiert nach juris, Tz. 28). Diese Prozessstandschaft des Assekuradeurs umfasst nach Auffassung des Senats regelmäßig auch das Recht, Zahlung an sich zu verlangen (im Sinne einer Einziehungsermächtigung). Soweit das Landgericht Memmingen im Beschluss vom 18. 11. 2019 (1 HK O 1220/19, Anlage BK 3) die Auffassung vertreten hat, dass ein Assekuradeur keinen Anspruch auf Zahlung an sich selbst habe, teilt der Senat diese Auffassung nicht. Nach der Rechtsprechung des BGH (a.a.O) wird ein Assekuradeur regelmäßig zur Geltendmachung von Rückgriffsansprüchen des Transportversicherers nicht nur im eigenen Namen, sondern auch im eigenen Interesse ermächtigt (Hervorhebung durch den Senat). Das ist letztlich die Konsequenz daraus, dass der Assekuradeur oft auch selbst die Schadensregulierung vornimmt (wie auch im vorliegenden Fall). Die Klägerin hat auch ausreichend nachgewiesen, dass sie Assekuradeur ist, d.h. dass sie über eine Assekuradeurvollmacht verfügt. Dabei mag es historisch üblich gewesen sein, dass Assekuradeurvollmachten bei der Versicherungsbörse oder der Handelskammer hinterlegt worden sind (vgl. KG TranspR 2004, 477, zitiert nach juris, Tz. 9; erkennender Senat, Urteil vom 5.6.2015, 6 U 33/11, zitiert nach juris, Tz. 63). Zwingende Voraussetzung für eine wirksame Prozessstandschaft ist dies jedoch nicht. Generell kommt es für das Vorliegen einer (aktiven) Prozessstandschaft (neben dem schutzwürdigen Interesse an der Prozessführung) im Wesentlichen auf die Ermächtigung an. Diese ist aber nicht formbedürftig und könnte sogar stillschweigend erteilt werden (vgl. BGH NZM 2002, 786, zitiert nach juris, Tz. 13; BGH WRP 2008, 1537, zitiert nach juris, Tz. 52). Es ist dann kein Grund ersichtlich zu verlangen, dass die Assekuradeurvollmacht bei der Versicherungsbörse oder der Handelskammer hinterlegt werden muss. Dies mag den Nachweis erleichtern. Wirksamkeitsvoraussetzung ist dies nicht. Entscheidend ist, dass überhaupt eine Vollmacht vorliegt (vgl. Urteil des erkennenden Senats vom 5.6.2015, 6 U 33/11, zitiert nach juris, Tz. 63 a.E., Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen ). Der von der Klägerin vorgelegte Agenturvertrag mit der A. Versicherung AG (Anlage BB 5) reicht als Nachweis aus. Der Vertragspartner der A., die Firma C. S. GmbH & Co. KG, wird ausdrücklich als „Assekuradeur“ bezeichnet. Der Assekuradeur übernimmt nach § 1 Abs. 2 des Vertrages u.a. die Schadensbearbeitung und die Regressführung. In § 5 Abs. 1 des Vertrages heißt es ausdrücklich (unter der Überschrift „Regreßführung“): „Er ist ermächtigt, Regresse im eigenen Namen gerichtlich geltend zu machen“. Der Senat hält es auch für ausreichend nachgewiesen, dass die Klägerin Vertragspartnerin des Agenturvertrages ist. Die Klägerin ist zwar nicht identisch mit der Vertragspartnerin aus dem Jahr 2009. Sie hat aber nachgewiesen, dass sie Rechtsnachfolgerin der Vertragspartnerin ist. Der Vertrag ist im Jahr 2009 mit der C. S. GmbH & Co. KG geschlossen worden. Wie sich aus den Veröffentlichungen im Handelsregister (online abrufbar über das „Registerportal“) zu HRA .... HB - Amtsgericht ... - ergibt, wurde die Firma im Jahr 2015 in „C. S. ... GmbH & Co. KG“ geändert. Wie sich aus der weiteren Eintragung (vgl. auch Anlage BB 4) ergibt, wurde das operative Geschäft im Wege der Ausgliederung auf die Klägerin übertragen (HRA .... HB, Amtsgericht ...), so dass die Klägerin Rechtsnachfolgerin der ursprünglichen Vertragspartnerin ist. Das Handelsregister reicht - anders als die Beklagte meint - als Nachweis (im Wege des Urkundenbeweises) aus. Maßgebend für die Aufteilung des Vermögens und der Verbindlichkeiten ist zwar der Spaltungs- und Übernahmevertrag (§ 131 Abs. 1 Nr. 1 UmwG). Wenn aber - wie aus dem Handelsregister hervorgeht - das gesamte operative Geschäft übertragen worden ist, betrifft dies auch die Rechte und Pflichten aus dem Agenturvertrag, ohne dass es auf Einzelheiten der Aufteilung ankäme. Die Eintragung im Handelsregister reicht unter diesen Umständen aus. Für die Aktivlegitimation der Klägerin reicht aus, dass ein Agenturvertrag nur mit der A. als führendem Versicherer geschlossen worden ist. Der Versicherungsvertrag (Anlage BB 1) enthält in Ziff. 14 eine Führungsklausel, wonach alle Vereinbarungen mit dem führenden Versicherer für die Mitversicherer verbindlich sind. In einem solchen Fall reicht eine durch den führenden Versicherer ausgestellte Assekuradeurvollmacht aus (vgl. OLG Köln TranspR 2006, 401, zitiert nach juris, Tz. 15; vgl. Urteil des erkennenden Senats vom 25.10.2018, 6 U 243/16, zitiert nach juris, Tz. 28). Soweit die Beklagte bestreitet, dass die A. führender Versicherer sei, ist dies gemäß § 531 Abs. 2 ZPO nicht zu berücksichtigen. Die Klägerin hatte bereits mit der Klagschrift in Anlage K 1 den „Policenspiegel“ vorgelegt. Dort findet sich der Vermerk, dass die AXA führender Versicherer ist, was sich aus dem Vermerk „Führung ... / ...“ in Zusammenhang mit der Definition von „...“ als A. Versicherung AG ergibt. Die Beklagte hat weder in der Klagerwiderung noch in den späteren Schriftsätzen in erster Instanz den Policenspiegel bestritten. Sie hat lediglich in der Klagerwiderung vom 6.6.2017 und im Schriftsatz vom 17.8.2017 bestritten, dass jeweilige Vollmachten der Versicherer vorlägen, die die Klägerin ermächtigten, im Wege gewillkürter Prozessstandschaft vorzugehen. Sie hat auch Zahlungen durch die Transportversicherer bestritten. Sie hat aber die Angaben dazu, wer die Versicherer sind und wer führender Versicherer ist (also die Angaben aus Anlage K 1) nicht bestritten. Das erstmalige Bestreiten in zweiter Instanz ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen für eine ausnahmsweise Zulassung gemäß § 531 Abs. 2 ZPO nicht vorgetragen sind. Ein Widerspruch zwischen dem Policenspiegel (Anlage K 1) und den Beteiligungslisten (Anlagen BB 2, BB 3, BB 4) ergibt sich nicht. Wie sich aus Anlage BB 1 (dem Versicherungsvertrag) ergibt, war ursprünglich die D. führender Versicherer. Wie sich aus Anlage BB 2 ergibt, war die D. auch ab dem 1.1.2001 noch führender Versicherer. Wie sich aus Anlage BB 3 ergibt, war ab dem 1.1.2002 die Z. führender Versicherer. Ab dem 1.1.2003 war dann die A. führender Versicherer (vgl. Anlage BB 4, sie war auch Versicherer mit dem höchsten Anteil). Das sind keine Widersprüche, sondern Veränderungen im Laufe der Zeit. Maßgebend für die Aktivlegitimation der Klägerin (bzw. für die Wirksamkeit der im Agenturvertrag erteilten Vollmacht) sind die Verhältnisse zum Zeitpunkt des Anspruchsübergangs nach § 86 VVG, hier also die Verhältnisse im Jahr 2016. Maßgebend sind insoweit die Angaben in Anlage K 1, die von der Beklagten erstinstanzlich nicht bestritten waren, und die - wie oben ausgeführt - damit maßgeblich sind. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Beklagte kann sich nicht auf § 94 ZPO berufen. Die Klägerin hat bereits in der Klagschrift offengelegt, dass sie einen übergegangenen Anspruch geltend macht. Die Beklagte hat die Aktivlegitimation bestritten, aber keine konkreten Nachweise verlangt, bei deren Vorliegen sie die Zahlung des eingeklagten Betrages in Aussicht gestellt hätte. Sie hat auch nach Nachweis der Aktivlegitimation den Anspruch nicht anerkannt. Sie hat sich im Übrigen nicht nur auf fehlende Aktivlegitimation berufen, sondern sich auch mit anderen Argumenten gegen die Klage verteidigt (etwa unter Berufung auf Art. 36 CMR). Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 713, 544 Abs. 1 Nr. 2 ZPO. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 ZPO) liegen nicht vor.