4 U 80/18

Leitsatz: § 16 Abs. 3 Nr. 1 VOB/B benachteiligt den Auftraggeber nicht unangemessen und hält deshalb einer isolierten Inhaltskontrolle nach den §§ 305 ff. BGB stand.(Rn.30) Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 28, vom 25. Mai 2018 wird zurückgewiesen. Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. Dieses und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet. Die Revision wird zugelassen. I. Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Bezahlung restlicher Vergütung für die Erfüllung von zwei Bauverträgen in Anspruch. Aufgrund der Angebote der Klägerin vom 16.02.2009 und vom 21.09.2011 erteilte die Beklagte mit Schreiben ihres Architekten vom 23.02.2009 und vom 18.10.2011 zwei Aufträge zur Durchführung von Maurerarbeiten und zur Wiederherstellung von Fensteröffnungen an die Klägerin. In den Angebotsschreiben der Klägerin heißt es jeweils: „Grundlagen des Angebotes sind die ... VOB Teil B + C neuester Fassung“. In den Auftragsschreiben des Architekten der Beklagten, die auf die beiden Angebote der Klägerin Bezug nehmen, ist die Feststellung enthalten, dass Vertragsgrundlage die VOB sei. Die Arbeiten für beide Aufträge wurden von der Klägerin im Jahre 2012 erbracht und von der Beklagten abgenommen. Unter dem 18.12.2015 erteilte die Klägerin die Schlussrechnungen für beide Aufträge, die sich auf einen Gesamtbetrag von € 53.592,93 beliefen. Mit Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 01.02.2016 ließ die Beklagte erklären, sie gehe davon aus, dass die Forderungen aus den beiden Schlussrechnungen verjährt seien. Im Mai 2017 erhob die Klägerin Zahlungsklage. Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, dass die Forderungen nicht verjährt seien. Die Beklagte hat die Einrede der Verjährung erhoben und dazu die Ansicht vertreten, die Ansprüche der Klägerin auf die Schlusszahlungen seien bereits mit den im Jahr 2012 erfolgten Abnahmen fällig geworden. Mit dem angefochtenen Urteil, auf das wegen des Tatbestands, der Anträge der Parteien und der Entscheidungsgründe verwiesen wird, hat das Landgericht der auf Zahlung des Werklohns in Höhe von EUR 53.592,93 und auf Freihaltung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten gerichteten Klage stattgegeben und die auf Erstattung der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten gerichtete Widerklage der Beklagten abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, dass die Zahlungsansprüche der Klägerin nicht verjährt seien. Die Ansprüche seien nach dem Inhalt des § 16 Abs. 3 Nr. 1 der VOB/B in den im Zeitpunkt der Vertragsschlüsse geltenden Fassungen (VOB/B 2006 und VOB/B 2009) nicht bereits mit den Abnahmen im Jahre 2012 fällig geworden, sondern erst nach Prüfung der beiden Schlussrechnungen vom 18.12.2015, spätestens zwei Monate nach deren Zugang, also erst im Februar 2016. Entgegen der von der Beklagten vertretenen Auffassung sei die Vereinbarung des § 16 Abs. 3 Nr. 1 VOB/B nicht unwirksam, weil diese Bestimmung hier einer Inhaltskontrolle nach §§ 305 ff. BGB nicht unterworfen sei. Da nämlich beide Parteien in ihren jeweiligen Angebots- und Annahmeschreiben jeweils ausdrücklich darauf hingewiesen hätten, dass die VOB/B Vertragsgrundlage sein solle, sei die Klägerin nicht deren alleinige Verwenderin. Mit ihrer Berufung vertritt die Beklagte die Auffassung, dass die Klägerin alleinige Verwenderin der VOB/B sei. Ihr Architekt habe dem von der Klägerin in den Angeboten vorgegebenen Text lediglich zugestimmt. Die VOB/B seien nicht in den Vertrag einbezogen worden, da ihr, der Beklagten, der Inhalt der VOB/B nicht zur Kenntnis gebracht worden sei. Jedenfalls sei § 16 Abs. 3 Nr. 1 VOB/B 2006 und 2009 unwirksam, da er sie als Auftraggeberin unangemessen benachteilige. Die Beklagte beantragt, unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Hamburg vom 25.05.2018 die Klage abzuweisen und die Klägerin zu verurteilen, an die Beklagte € 1.954,46 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz p.a. seit Rechtshängigkeit zu zahlen. Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Sie verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Zur Ergänzung des Vortrags der Parteien wird auf die in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze verwiesen. II. Die form- und fristgerecht eingelegte, mithin zulässige Berufung der Beklagten (§§ 517, 519, 520 ZPO) ist unbegründet. 1. Das Landgericht hat die Beklagte im Ergebnis zu Recht zur Zahlung der unstreitigen Vergütungsansprüche aus den beiden Bauvorhaben in Höhe von insgesamt EUR 53.592,93 verurteilt und die Widerklage abgewiesen. Die von der Beklagten erhobene Einrede der Verjährung greift nicht durch. a) Die Vergütungsansprüche der Klägerin sind fällig geworden zwei Monate nach Erteilung der beiden Schlussrechnungen vom 18.12.2015, also Anfang 2016. Mithin war im Zeitpunkt der Klagerhebung im Mai 2017 die regelmäßige Verjährungsfrist von drei Jahren (§ 195 BGB) nicht abgelaufen. Das Berufungsgericht teilt nicht die von der Beklagten vertretene Auffassung, wonach für den Beginn der Verjährungsfrist der Zeitpunkt der jeweils schon im Jahr 2012 erfolgten Abnahmen maßgeblich ist. Dies wäre nur dann der Fall, wenn sich die Fälligkeit der Vergütungsansprüche nach § 641 BGB a. F. richten würde, wonach die Vergütung bei Abnahme des Werkes zu entrichten ist. Die Fälligkeit der Vergütungsansprüche der Klägerin richtet sich vielmehr nach § 16 Abs. 3 Nr. 1 VOB/B 2006 bzw. 2009. Danach wird der Anspruch auf die Schlusszahlung alsbald nach Prüfung und Feststellung der vom Auftragnehmer vorgelegten Schlussrechnung fällig, spätestens innerhalb von zwei Monaten nach Zugang der Schlussrechnung. b) Entgegen der von der Beklagten in der Berufungsbegründung vertretenen Auffassung sind die Bestimmungen der VOB/B nach § 305 Abs. 2 BGB in die beiden Verträge einbezogen worden. aa) Die Bestimmung des § 305 Abs. 2 BGB gilt zugunsten der Beklagten. Die Beklagte unterfällt nämlich als privatrechtliche Stiftung nicht der Ausnahmevorschrift des § 310 Abs. 1 S. 1 BGB, die nur Stiftungen des öffentlichen Rechts erfasst. Mithin muss die VOB/B in die Verträge nach § 305 Abs. 2 BGB einbezogen worden sein. bb) Für eine Einbeziehung in die Verträge reicht eine bloße Bezugnahme auf die VOB/B im Bauvertrag, wie sie hier in den beiden Verträgen vom 16./23.02.2009 und vom 21.09./18.10.2011 erfolgt ist, zwar grundsätzlich nicht. Vielmehr ist im Regelfall erforderlich, dass der Auftraggeber vor oder bei Vertragsschluss die Gelegenheit hatte, die VOB/B inhaltlich zur Kenntnis zu nehmen. Dagegen reicht ein Hinweis im Bauvertrag auf die VOB/B dann, wenn der Bauherr von einem Architekten vertreten wird oder dieser in die Vertragsverhandlungen zwischen den Parteien eingebunden war (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 16. Aufl., Rn. 1249; Kapellmann/Messerschmidt-von Rintelen, VOB, 6. Aufl., Einleitung VOB/B, Rn. 87; Senat, 4 U 59/18, Urteil vom 25.10.2018). Dies war hier der Fall. Denn der Architekt hat die Beklagte bei den Vertragsschlüssen vertreten. Dies geht eindeutig aus seinen Schreiben vom 23.02.2009 und vom 18.10.2011 hervor, in denen er „im Namen“ der Beklagten die Aufträge zur Durchführung der Bauleistungen nach Maßgabe der Angebote der Klägerin erteilt hat. Die Beklagte hat sich mithin die Kenntnis des von ihr beauftragten Architekten vom Inhalt der VOB/B zurechnen zu lassen. cc) Die Klägerin gilt entgegen der von ihr vertretenen Auffassung gemäß § 310 Abs. 3 Nr. 1 BGB als (alleinige) Verwenderin der VOB/B, da nicht die Beklagte die VOB/B in den Vertrag eingeführt hat. Die Beklagte ist nicht durch den Umstand zusammen mit der Klägerin auch als Verwenderin der VOB/B anzusehen, dass ihr Architekt in den beiden Schreiben vom 23.02.2009 und vom 18.10.2011, mit denen er der Klägerin auf der Grundlage der Angebote der Klägerin die Aufträge erteilt hat, seinerseits festgestellt hat, dass Vertragsgrundlage die VOB sei. Maßgeblich ist nämlich, wer das Einbeziehungsverlangen zuerst stellt (Kapellmann/Messerschmidt-von Rintelen, a.a.O., Einleitung VOB/B, Rn. 104). Auch wenn der Architekt der Beklagten in den von ihm abgeschlossenen Verträgen regelmäßig die VOB vereinbaren sollte, wie die Klägerin vorträgt, lässt sich hieraus nicht entnehmen, dass die Beklagte, die nicht im Baubereich tätig ist, dies selbst ebenfalls so handhabt. Allein aus dem Umstand, dass der Architekt für die Beklagte den Willen der Klägerin nach einer Vereinbarung der VOB/B bestätigt und diesen in seinen Auftragsschreiben wiederholt hat, kann nicht entnommen werden, dass auch die Beklagte Verwenderin der VOB/B ist. c) Die Beklagte kann sich nicht auf eine Unwirksamkeit des § 16 Abs. 3 Nr. 1 VOB/B 2006 und 2009 nach § 307 BGB berufen. aa) Eine isolierte Inhaltskontrolle einzelner Regelungen der VOB/B kann dann vorgenommen werden, wenn die VOB/B nicht als Ganzes vereinbart worden ist. Eine Einbeziehung der VOB/B in den Vertrag als Ganzes liegt nur dann vor, wenn die VOB/B ohne inhaltliche Abweichung insgesamt vereinbart worden sind. Jede inhaltliche Abweichung von der VOB/B unabhängig von ihrem Gewicht hat zur Folge, dass der Bauvertrag vollständig der Inhaltskontrolle unterliegt (BGH NJW 2004, 1597). Vorliegend haben die Parteien die VOB/B nicht als Ganzes in den Vertrag einbezogen, so dass eine isolierte Inhaltskontrolle des § 16 Abs. 3 S. 1 VOB/B 2006 und 2009 vorgenommen werden kann. In beiden Verträgen haben die Parteien nämlich unter anderem auf Wunsch der Klägerin vereinbart, dass Lohnerhöhungen zusätzlich vergütet werden. Eine Erhöhung der vereinbarten Einheitspreise durch eine nach Vertragsschluss beim Auftragnehmer eingetretene Steigerung der Lohnkosten weicht von § 2 Abs. 2 VOB/B ab, wonach bei einem Einheitspreisvertrag (wie hier) die Vergütung grundsätzlich nach den im Vertrag vereinbarten Einheitspreisen zu berechnen ist. bb) Die Bestimmung des § 16 Abs. 3 Nr. 1 VOB/B 2006 und 2009 hält hier einer isolierten Inhaltskontrolle stand, weil sie den Auftraggeber nicht im Sinne von § 307 BGB entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt. Zwar ist nach h. M. bei einer Stellung der Bedingung des § 16 Abs. 3 Nr. 1 VOB/B durch den Auftragnehmer, wonach die Fälligkeit auf zwei Monate nach Schlussabnahme und Prüfung der Schlussrechnung hinausgeschoben wird, eine unangemessene Benachteiligung des Auftraggebers mit der Begründung angenommen worden, dass es damit der Auftragnehmer in der Hand habe, durch den von ihm gewählten Zeitpunkt der Übersendung der Schlussrechnung abweichend von § 641 BGB a. F. den Eintritt der Fälligkeit zu bestimmen und dadurch die Verjährung für seinen Vergütungsanspruch einseitig hinauszuschieben (OLG München BauR 1995, 138; OLG Düsseldorf BauR 2006, 120; OLG Naumburg BauR 2006, 849; OLG Celle BauR 2010, 1764; Kapellmann/Messerschmidt, a.a.O., § 16 VOB/B, Rn. 191; Ingenstau/Korbion-Locher, VOB, 20. Auflage, § 16 Abs. 3 VOB/B, Rn. 12; Palandt-Sprau, 78. Aufl., § 641, Rn. 21). Das Berufungsgericht teilt diese Auffassung nicht. Gegen diese Bewertung spricht der nämlich bereits Umstand, dass der Auftraggeber, der daran interessiert ist, die Schlussrechnung alsbald nach der Abnahme der Leistung zu erhalten und dadurch die Fälligkeit des Vergütungsanspruchs herbeizuführen, nach § 14 Abs. 4 VOB/B selbst die Schlussrechnung auf Kosten des Auftragnehmers erstellen kann. Damit hat es der Auftraggeber selbst in der Hand, den Eintritt der Fälligkeit herbeizuführen. Er kann auf diesem Wege dem Auftragnehmer die Möglichkeit nehmen, den Eintritt der Verjährung des Vergütungsanspruchs hinauszuschieben. Außerdem kann die Bestimmung des § 16 Abs. 3 Nr. 1 VOB/B, wonach die Schlusszahlung erst nach Erteilung der Schlussrechnung und deren Prüfung fällig wird, auch nicht als einseitiger Vorteil für den Auftragnehmer angesehen werden. Im Kern enthält die Regelung vielmehr eine starke Berücksichtigung der Interessen des Auftraggebers. Denn der Auftraggeber erhält dadurch die Möglichkeit, vor der Fälligkeit des Zahlungsanspruchs zunächst die Werklohnforderung zu überprüfen. Hinzu kommt, dass der Auftraggeber aufgrund der späteren Fälligkeit auch erst später zahlen muss und somit auch erst später in Verzug geraten kann, was sich zugunsten seiner Liquidität auswirkt. Ein erheblicher Vorteil für den Auftragnehmer kann in dem Hinausschieben der Zahlungsverpflichtung des Auftraggebers nicht gesehen werden. Der Auftragnehmer hat allein den oben angeführten Vorteil, dass er unter Umständen den Eintritt der Verjährung seines Vergütungsanspruchs nach hinten verschieben kann, sofern ihm der Auftraggeber diese Möglichkeit nicht durch die eigene Erstellung einer Schlussrechnung nach § 14 Abs. 4 VOB/B verwehrt. Für den Auftragnehmer dürfte ohnehin eher im Vordergrund stehen, dass er seine Vergütung zeitnah erhält als dass möglicherweise der Eintritt der Verjährung seines Vergütungsanspruchs verschoben wird. Das Berufungsgericht vermag in der Bestimmung des § 16 Abs. 3 Nr. 1 VOB/B keine unangemessene Benachteiligung des Auftraggebers zu erkennen. Diese Bewertung wird zudem dadurch gestützt, dass nunmehr der Gesetzgeber die Bestimmung des § 650g Abs. 4 BGB nach dem Vorbild des § 16 Abs. 3 Nr. 1 VOB/B geschaffen (so Münchener Kommentar-Busche, BGB, 7. Aufl., § 650g, Rn. 12) und geregelt hat, dass auch bei einem BGB-Bauvertrag für die Fälligkeit der Vergütung neben der Abnahme zusätzlich die Erteilung einer Schlussrechnung erforderlich ist. Dabei hatte der Gesetzgeber das Interesse des Verbrauchers im Blick, der - wie in § 16 Abs. 3 Nr. 1 VOB/B - in die Lage versetzt werden soll, vor der Fälligkeit des Werklohnanspruchs die Berechtigung der geforderten Vergütung zu überprüfen (Münchener Kommentar-Busche, a.a.O.). Nach der Wertung des Gesetzgebers ist damit das Prüfungsinteresse des Bestellers höher zu bewerten als der Nachteil für den Besteller, dass der Unternehmer durch ein Zurückhalten der Schlussrechnung den Fälligkeitszeitpunkt hinauszuschieben kann, und zwar obwohl sich im BGB-Bauvertragsrecht keine dem § 14 Abs. 4 VOB/B vergleichbare Bestimmung befindet. Außerdem hatte der Gesetzgeber die Gefahr möglicher Manipulationen des Unternehmers hinsichtlich des Verjährungsbeginns im Blick, hat diese aber nicht für durchgreifend erachtet. So heißt es dazu im Abschlussbericht der Arbeitsgruppe Bauvertragsrecht beim Bundesministerium der Justiz vom 18.06.2013, der Grundlage für den Gesetzesentwurf war: „In der Regel dürfte das Interesse des Unternehmers an einer schnellen Bezahlung und damit einer schnellen Rechnungsstellung überwiegen“ (Seite 46). Wenn selbst der Gesetzgeber bei der Schaffung des Bauvertragsrechts im BGB (das auch für den Verbraucher gilt) keine unangemessene Benachteiligung für den Besteller darin gesehen hat, dass die Fälligkeit des Werklohnanspruchs neben der Abnahme auch die Erteilung der Schlussrechnung voraussetzt, sondern dies im Gegenteil als eine Verbesserung der Rechte des Bestellers angesehen hat, gibt es aus Sicht des Berufungsgerichts keinen Grund, die entsprechende Regelung des § 16 Abs. 3 Nr. 1 VOB/B nach § 307 BGB als unwirksam anzusehen. Dem steht - anders als die Beklagte meint - auch nicht entgegen, dass nach dem Inhalt des § 16 Abs. 3 Nr. 1 VOB/B 2006 und 2009 der Vergütungsanspruch erst zwei Monate nach Zugang der Schlussrechnung fällig wird, während nach § 16 Abs. 3 Nr. 1 VOB/B seit der Fassung 2012 die Fälligkeit bereits 30 Tage nach Zugang der Schlussrechnung eintritt. Bei einer Verwendung der VOB/B durch den Auftraggeber hält die in § 16 Abs. 3 Nr. 1 VOB/B enthaltene Regelung mit einer Prüffrist von zwei Monaten einer isolierten Inhaltskontrolle nicht stand, weil dadurch der Eintritt der Fälligkeit zu Lasten des Auftragnehmers zu weit hinausgeschoben wird (vgl. Ingenstau/Korbion-Locher, a.a.O., § 16 Abs. 3 VOB/B, Rn. 12 m. w. N.). Im Streitfall ist aber nicht der Auftraggeber Verwender der VOB/B, sondern die Klägerin als Auftragnehmerin. Die längere Frist für den Auftraggeber zur Prüfung der Berechtigung der Werklohnforderung in § 16 Abs. 3 Nr. 1 VOB/B 2006 und 2009 wirkt sich zugunsten der Beklagten als Auftraggeberin aus und stellt sich mithin für sie nicht als unangemessene Benachteiligung dar. Eine unangemessene Benachteiligung des Auftraggebers lässt sich auch nicht aus § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB herleiten. Danach ist eine unangemessene Benachteiligung im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung mit dem wesentlichen Grundgedanken einer gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist. Das gesetzliche Leitbild für Bauverträge war im Zeitpunkt des Geltungszeitraums der VOB/B 2006 und 2009 die Bestimmung des § 641 BGB a. F. Danach war Voraussetzung für die Fälligkeit des Werklohnanspruchs allein die Abnahme, nicht auch die Erteilung der Schlussrechnung. Dahinstehen kann, ob das neue gesetzliche Leitbild des § 650g Abs. 4 BGB, der Anwendung findet auf Bauverträge, die ab dem 01.01.2018 geschlossen worden sind, das alte gesetzliche Leitbild für die hier streitgegenständlichen Verträge aus den Jahren 2009 und 2011 abgelöst hat oder zumindest auf diese ausstrahlt (vgl. etwa Staudinger-Coester (2013), BGB, § 307, Rn. 251). Auch wenn dies nicht der Fall sein sollte, wäre nämlich die Bestimmung des § 16 Abs. 3 Nr. 1 VOB/B mit dem gesetzlichen Grundgedanken des § 641 BGB a. F. nicht unvereinbar. Denn - wie oben ausgeführt - wird durch die zusätzliche Fälligkeitsvoraussetzung, die Erteilung der Schlussrechnung, insgesamt nicht nachteilig in die Interessen des Auftraggebers eingegriffen. Vielmehr stellt sich diese Regelung bei einer Gesamtwürdigung als eine Verbesserung der Rechte des Auftraggebers dar. Seine Rechte werden also eher geschützt als verletzt, so dass auch eine Abweichung vom früheren Leitbild des § 641 BGB a. F. nicht zu einer unangemessenen Benachteiligung des Auftraggebers führt. 2. Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision war im Hinblick auf die Frage, ob die Vereinbarung gemäß § 16 Abs. 3 Nr. 1 VOB/B, wonach der Vergütungsanspruch des Auftragnehmers erst nach Zugang der Schlussrechnung fällig wird, einer isolierten Inhaltskontrolle zugunsten des Auftraggebers standhält, nach § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen.