4 U 208/08

Leitsatz: Gegen den Anspruch des Gläubigers auf erneute Zahlung kann der Schuldner, dessen abredewidrige Überweisung auf ein nicht vereinbartes Konto nicht zur Erfüllung des Zahlungsanspruchs des Gläubigers geführt hat, grundsätzlich mit einem Bereicherungsanspruch aufrechnen, ohne dass dem ein Aufrechnungsverbot entgegen stünde.(Rn.19) Auf die Berufung der Beklagten wird das Vorbehaltsurteil des Landgerichts Hamburg, Kammer 2 für Handelssachen, vom 07. November 2008 aufgehoben und die Klage abgewiesen. Die Anschlussberufung der Klägerin wird zurückgewiesen. Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages leistet. Die Revision wird zugelassen, allerdings nur soweit die Klage hinsichtlich des Zinsanspruchs der Klägerin vom 16.2.2008 bis zum 16.1.2009 abgewiesen worden ist. I. Die Parteien streiten über die Frage, ob die Beklagte verpflichtet ist, einen der Klägerin geschuldeten Zahlungsbetrag, den die Beklagte auf ein nicht vereinbartes Konto überwiesen hatte, nochmals zu überweisen, nämlich auf das vereinbarte Konto. Die Klägerin verlangt von der Beklagten im Urkundsverfahren Zahlung aufgrund eines sich aus § 3 Abs. 1 der von den Parteien geschlossenen Aufhebungsvereinbarung vom 28.12.2007 (Anl. K 4) ergebenden Anspruchs. Unstreitig belief sich der Zahlungsanspruch der Klägerin nach einer Verrechnung mit Gegenansprüchen der Beklagten auf einen Betrag von Euro 108.548,99. Die Beklagte war nach der Vereinbarung verpflichtet, den Betrag auf das Anderkonto der Prozessbevollmächtigten der Klägerin zu überweisen. Tatsächlich überwies die Beklagte den Betrag aber auf das sich im Soll befindliche Konto der Klägerin bei der Dresdner Bank AG. Die Klägerin verlangt nun die erneute Zahlung eines Teilbetrages von Euro 50.982,98, und zwar entsprechend der Vereinbarung auf das Anderkonto ihrer Prozessbevollmächtigten. Außerdem verlangt die Klägerin den Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von Euro 1.680,10. Die Beklagte rechnet auf mit einem Rückzahlungsanspruch hinsichtlich des auf das Konto der Klägerin überwiesenen Betrages nach § 812 BGB. Mit dem angefochtenen Vorbehalts-Urteil, auf das wegen des Tatbestandes, der Anträge der Parteien und der Entscheidungsgründe Bezug genommen wird, ist die Beklagte verurteilt worden, an die Klägerin auf das Anderkonto ihrer Prozessbevollmächtigten Euro 50.982,98 sowie Euro 1.680,10 nebst Zinsen in Höhe von jeweils 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu zahlen. Lediglich hinsichtlich des von der Klägerin geltend gemachten Zinsanspruchs hat das Landgericht die Klage teilweise abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, durch die vereinbarungswidrige Überweisung auf das Girokonto der Klägerin sei eine Erfüllungswirkung hinsichtlich der Zahlungsverpflichtung der Beklagten aus der Aufhebungsvereinbarung nicht eingetreten, so dass der Klägerin ein Anspruch auf nochmalige Überweisung, und zwar auf das Anderkonto ihrer Prozessbevollmächtigten, zustehe. Eine Aufrechnung der Beklagten mit einem Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung sei nicht zuzulassen, weil ansonsten trotz der weisungswidrigen Überweisung im Ergebnis eine Erfüllungswirkung eintreten würde. Die Beklagte kritisiert unter Beibehaltung ihrer Rechtsansichten die Verurteilung und wiederholt und vertieft ihr Vorbringen aus der ersten Instanz. Sie meint, die von ihr in der Klagerwiderung gegen den Zahlungsanspruch der Klägerin erklärte Aufrechnung mit einem bereicherungsrechtlichen Rückzahlungsanspruch sei wirksam und habe zum Erlöschen des Zahlungsanspruchs der Klägerin geführt. Entgegen der vom Landgericht vertretenen Auffassung könne aus dem Umstand, dass sie, die Beklagte, entgegen der Bestimmung in § 3 Abs. 1 der Aufhebungsvereinbarung die Zahlung versehentlich nicht auf das Anderkonto der Prozessbevollmächtigten der Klägerin überwiesen habe, sondern auf das Konto der Klägerin selbst, kein Aufrechnungsverbot hergeleitet werden. Im Nachverfahren hat das Landgericht mit Schlussurteil vom 06.03.2009 das hier angefochtene Vorbehaltsurteil für vorbehaltlos erklärt, die Beklagte zur Zahlung weiterer Euro 57.566,01 nebst Zinsen verurteilt und auf die dort von der Beklagten hilfsweise erhobene Widerklage hin die Klägerin verurteilt, an die Beklagte Euro 108.548,99 zu zahlen, wogegen die Klägerin kein Rechtsmittel eingelegt hat. Die Beklagte hat in zweiter Instanz mit Schriftsatz vom 16.02.2011 gegen den Anspruch der Klägerin auf erneute Zahlung, nämlich auf das Konto der Prozessbevollmächtigten der Klägerin, die Aufrechnung erklärt mit dem im Schlussurteil zur Widerklage titulierten Zahlungsanspruch der Beklagten gegen die Klägerin. Die Beklagte beantragt, das Vorbehalts-Urteil des Landgerichts Hamburg vom 07.11.2008 abzuändern und die Klage abzuweisen. Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Im Wege der Anschlussberufung beantragt die Klägerin, die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin auf das Anderkonto der Rechtsanwälte … (… Sparkasse, BLZ …, Kto.-Nr. …) weitere Zinsen in Höhe weiterer 3 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz aus dem Betrag von Euro 50.982,98 seit dem 08.02.2008 zu zahlen. Die Beklagte beantragt, die Anschlussberufung zurückzuweisen. Die Klägerin verteidigt die angefochtene Verurteilung, hält ihre Rechtsansichten aufrecht und wiederholt und vertieft ihr Vorbringen aus der ersten Instanz. Zu ihrer Anschlussberufung vertritt die Klägerin die Auffassung, dass der Zinsanspruch hinsichtlich der Zahlungsverpflichtung der Beklagten aus der Aufhebungsvereinbarung der Bestimmung des § 288 Abs. 2 BGB unterfalle. Zur Ergänzung des Vorbringens der Parteien wird auf die in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze und die damit in Bezug genommenen Anlagen verwiesen. II. Die form- und fristgerecht eingelegte, mithin zulässige Berufung (§§ 517, 519, 520 ZPO) der Beklagten ist begründet. Die Anschlussberufung der Klägerin ist dagegen unbegründet. 1. Der Klägerin steht kein Anspruch auf Überweisung des streitgegenständlichen Betrages auf das Konto ihrer Prozessbevollmächtigten gegen die Beklagte zu. Dabei legt der Senat mit dem Landgericht zugrunde, dass eine Überweisung auf ein anderes als das von dem Gläubiger angegebene Konto grundsätzlich keine Tilgungswirkung hat (BGH NJW-RR 2008, 1512, 1513 Tz. 14 m. w. N.; Palandt-Grüneberg, BGB, 70. Aufl., § 362 Rn. 9). Da der Zahlungsanspruch der Klägerin aus der Aufhebungsvereinbarung durch die Überweisung auf ihr Girokonto nicht erfüllt worden ist, kann die Klägerin (nochmals) Zahlung verlangen, und zwar durch Überweisung auf das in der Aufhebungsvereinbarung bezeichnete Konto ihrer Prozessbevollmächtigten. Dieser Zahlungsanspruch ist jedoch durch Aufrechnung erloschen. Nach Auffassung des Senats war die von der Beklagten erklärte Aufrechnung mit einem Rückzahlungsanspruch nach § 812 BGB wirksam und hat zum Erlöschen des Zahlungsanspruchs der Klägerin geführt. Aufgrund der fehlenden Erfüllungswirkung der Überweisung auf das Konto der Klägerin steht der Beklagten ein Rückzahlungsanspruch aus § 812 BGB zu. Die Frage, ob die Beklagte mit diesem Rückzahlungsanspruch die Aufrechnung erklären kann gegen den Anspruch der Klägerin auf Überweisung auf das vereinbarte Konto oder ob dem ein Aufrechnungsverbot entgegensteht mit der Folge, dass die Beklagte ihren Rückzahlungsanspruch nur im Wege der Widerklage geltend machen kann (was sie im Nachverfahren auch hilfsweise getan hat), wird unterschiedlich beurteilt. Nach einer Auffassung kann der Schuldner im Falle der Überweisung des geschuldeten Betrages auf ein hierfür nicht bestimmtes Konto mit seinem Bereicherungsanspruch nicht gegen den Erfüllungsanspruch des Gläubigers aufrechnen (LAG Stuttgart NJW 1985, 2727; Münchener Kommentar-Häuser, HGB, 2. Aufl., ZahlungsV Rn. B 570; Canaris, Bankvertragsrecht, 3. Aufl., Rn. 473). Die Annahme eines Aufrechnungsverbotes wird mit der Interessenlage des Gläubigers begründet: Mit der Aufrechnung könnte der Schuldner wirtschaftlich gerade das Ergebnis erreichen, dass der Gläubiger mit der ausdrücklichen Leistungsbestimmung verhindern wollte. Nach anderer Ansicht erscheint es nicht sachgerecht, ein stillschweigendes Aufrechnungsverbot anzunehmen, da der Schuldner seinen Rückzahlungsanspruch auch im Wege der Widerklage geltend machen könnte und der Gläubiger einen etwaigen Schaden aus der Nichtbefolgung der Weisung, die Zahlung auf ein bestimmtes Konto zu leisten, vom Schuldner erstattet verlangen kann (OLGR Köln 2005, 543, 544). Der BGH hat diese Frage bislang offen gelassen (NJW 1986, 2428; NJW-RR 2008, 1512, 1513 Tz. 18; so auch BAG NZA 1999, 977). Der Senat hält die Auffassung des OLG Köln für zutreffend. Gerade dieser Rechtsstreit zeigt nämlich, zu welchen wirtschaftlich unvertretbaren Ergebnissen es führen kann, wenn man ein stillschweigendes Aufrechnungsverbot annehmen und den Schuldner, der auf das falsche Konto gezahlt hat, auf eine Widerklage verweisen würde. Der Gläubiger stünde sich dadurch keineswegs besser. Im Gegenteil: Er hat die gesamten Kosten des Rechtsstreits zu tragen, ohne dass dem irgendein Vorteil für den Gläubiger (das naheliegende Interesse der Zessionare hat bei dieser Bewertung außer Betracht zu bleiben) entgegenstünde. Die Argumentation der Gegenansicht, dass dann der Schuldner sanktionslos auf ein anderes als das vereinbarte Konto zahlen könnte, trifft nur auf die Fälle zu, in denen dem Gläubiger durch die vereinbarungswidrige Zahlung kein Schaden entstanden ist. Anderenfalls stünde nämlich dem Gläubiger ein Schadensersatzanspruch gegen den Schuldner zu, wodurch er hinreichend geschützt ist. Dass der Klägerin ein Schaden durch die vereinbarungswidrige Überweisung entstanden sei, bringt sie in der Berufungsinstanz nicht vor. Im Fall, dass dem Gläubiger durch die weisungswidrige Überweisung kein Schaden entstanden ist, gibt es – wie dargelegt auch im Kosteninteresse des Gläubigers – keinen Anlass, dem Schuldner die Möglichkeit der Aufrechnung zu nehmen und ihn auf eine Widerklage zu verweisen. Letztlich ist diese Frage für den Hauptanspruch der Klägerin allerdings nicht entscheidungserheblich. Denn der Zahlungsanspruch der Klägerin ist jedenfalls erloschen durch die von der Beklagten mit Schriftsatz vom 16.02.2011 erklärte Aufrechnung mit ihren titulierten Zahlungsanspruch aus dem Schlussurteil des Landgerichts vom 06.03.2009. Ein etwaiges stillschweigend vereinbartes Aufrechnungsverbot könnte sich nämlich in keinem Fall erstrecken auf eine Aufrechnung mit einem rechtskräftig titulierten Anspruch. Mit einem solchen Anspruch kann immer aufgerechnet werden (s. a. § 309 Nr. 3 BGB). Der Senat teilt nicht die von der Klägerin vertretene Auffassung, es sei hinsichtlich des im Schlussurteil des Landgerichts vom 06.03.2009 titulierten Zahlungsanspruchs der Beklagten gegen die Klägerin keine Rechtskraft eingetreten, weil es sich insoweit nur um eine Eventual-Widerklage der Beklagten gehandelt habe. Es trifft zwar zu, dass die Beklagte die Widerklage nur hilfsweise für den Fall gestellt hat, dass das Landgericht die von ihr in der Klagerwiderung erklärte Aufrechnung nicht für wirksam erachtet. Damit ist die Eventual-Widerklage unter der aufschiebenden innerprozessualen Bedingung erhoben worden, dass der Klage stattgegeben wird. Zu diesem Fall verhält sich auch die von der Klägerin zitierte Entscheidung des BGH NJW 1996, 2165, wonach dann, wenn die Bedingung für die Erhebung einer Eventual-Widerklage nicht eingetreten ist, auch die Entscheidung über die Eventual-Widerklage aufzuheben ist. Dies gilt freilich nur für den Fall, dass die Entscheidung über die Eventual-Widerklage noch nicht rechtskräftig geworden ist und sie demgemäß noch während des laufenden Rechtsstreits aufgehoben werden kann. Dieser Fall liegt hier jedoch nicht vor. Hier ist der titulierte Ausspruch über die Eventual-Widerklage rechtskräftig geworden und kann aufgrund der Rechtskraftwirkung auch nicht nachträglich aufgehoben werden. Der Senat folgt der Klägerin auch nicht in der Auffassung, dass die Aufrechnung mit dem titulierten Zahlungsanspruch auch deshalb zumindest teilweise ausgeschlossen sei, weil sie ihren Anspruch gegen die Beklagte auf Überweisung des streitgegenständlichen Betrages auf das Konto ihrer Prozessbevollmächtigten abgetreten habe an ihre Prozessbevollmächtigten in Höhe des anwaltlichen Honorars, das den anwaltlichen Vertretern der Klägerin gegen sie, die Klägerin, zustehe. Denn gemäß § 406 BGB kann der Schuldner auch dem neuen Gläubiger gegenüber aufrechnen, wenn der Schuldner beim Erwerb der Forderung keine Kenntnis von der Abtretung hatte. Dies ist vorliegend der Fall. Die Klägerin hat nämlich die Abtretung der Ansprüche an ihre Prozessbevollmächtigten gemäß der Abtretungsvereinbarung vom 03.12./08.12.2008 (Anl. K 39) erklärt, also vor dem Erwerb der Widerklagforderung aus dem Schlussurteil vom 06.03.2009 durch die Beklagte. Die Gegenforderung der Beklagten ist entstanden mit dem Eintritt der Rechtskraft der Widerklagforderung am 13.04.2009. Dass die Beklagte zu diesem Zeitpunkt Kenntnis von der Abtretung der Ansprüche der Klägerin an die Prozessbevollmächtigten der Klägerin hatte, behauptet die Klägerin nicht. Die von der Beklagten mit Schriftsatz ihrer Prozessbevollmächtigten vom 16.02.2011 vorgenommene Aufrechnungserklärung ist auch im Urkundsverfahren zu berücksichtigen, da sie Aktenbestandteil geworden und im Übrigen auch unstreitig ist. Nach alledem ist der Anspruch der Klägerin auf Zahlung von Euro 50.982,98 jedenfalls durch die in zweiter Instanz von der Beklagten erklärte Aufrechnung mit ihrem titulierten Zahlungsanspruch aus dem rechtskräftigen Schlussurteil erloschen. 2. Die Berufung der Beklagten gegen die Verurteilung zur Zahlung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten der Klägerin in Höhe von Euro 1.680,10 ist ebenfalls begründet. Die Klägerin hat insoweit die Erstattung einer vorgerichtlich entstandenen 1,3-Geschäftsgebühr nach einem Wert von Euro 87.054,38 geltend gemacht. Voraussetzung für den geltend gemachten materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruch wäre, dass sich die Klägerin mit einer Zahlungsverpflichtung in dieser Höhe im Verzug befunden hat. Durch die mit Schriftsatz vom 16.02.2011 von der Beklagten erklärte Aufrechnung mit dem titulierten Zahlungsanspruch aus dem Schlussurteil vom 06.03.2009 entfallen zwar die Verzugsfolgen nicht. Dies gilt, obwohl die Aufrechnung gemäß § 389 BGB ex tunc wirkt und Folge der Rückwirkung auch die nachträgliche Beendigung des Verzuges des Aufrechnenden ist (BGH NJW-RR 1991, 568, 569). Allerdings tilgt die Aufrechnung die Forderung mit Rückwirkung erst auf den Zeitpunkt, in dem sich Haupt- und Gegenforderung erstmals aufrechenbar gegenüberstanden. Dies war hier der Fall im Zeitpunkt des Eintritts der Rechtskraft des titulierten Anspruchs aus dem Schlussurteil vom 06.03.2009. Zu diesem Zeitpunkt waren die vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten der Klägerin bereits entstanden. Gleichwohl kann die Klägerin die von ihr zu begleichende vorgerichtliche Geschäftsgebühr ihres Prozessbevollmächtigten mangels Vorliegens der Voraussetzungen des Verzuges nicht von der Beklagten erstattet verlangen. In der Aufhebungsvereinbarung vom 28.12.2007 ist kein Zahlungstermin vereinbart worden. Das Schreiben des Prozessbevollmächtigten der Klägerin vom 21.01.2008 (Anl. K 5) vermochte keinen Verzug der Beklagten zu begründen, da hier kein konkreter Zahlungsbetrag genannt worden war. In dem Schreiben vom 25.01.2008 (Anl. K 6) ist keine Mahnung zu sehen. Erst das Schreiben des Prozessbevollmächtigten der Klägerin vom 07.02.2008 (Anl. K 7), in dem die Beklagte zur Zahlung des Betrages von Euro 108.548,99 auf das Anderkonto der Prozessbevollmächtigten bis zum 15.02.2008 aufgefordert worden ist, kann als verzugsbegründendes Schreiben angesehen werden. Hierbei handelte es sich auch nicht etwa um ein einfaches Schreiben, sondern um ein Schreiben, welches eine 1,3-Geschäftsgebühr nach Nr. 2300 VV RVG als Regelgebühr rechtfertigt, da sich der Prozessbevollmächtigte der Klägerin in diesem Schreiben bereits eingehend mit der Rechtslage befasst hat. Insoweit besteht jedoch kein materiell-rechtlicher Kostenerstattungsanspruch der Klägerin, weil dieses Schreiben erst den Verzug herbeigeführt hat, so dass dessen Kosten nicht durch den Verzug verursacht worden sind. Das nachfolgende – der Klagerhebung vom 28.03.2008 vorangegangene – Schreiben des Prozessbevollmächtigten der Klägerin an den Prozessbevollmächtigten der Beklagten vom 28.02.2008 (Anl. K 9) hat keine erneute Geschäftsgebühr des Prozessbevollmächtigten der Klägerin gegenüber seiner Mandantin, der Klägerin, ausgelöst, so dass der Klägerin insoweit kein Erstattungsanspruch gegen die Beklagte zusteht. 3. Auch soweit die Beklagte vom Landgericht zur Zahlung von Zinsen ab dem 8.2.2008 verurteilt worden ist, hat die Berufung der Beklagten Erfolg. Der Zinsanspruch der Klägerin bestünde nach dem fruchtlosen Ablauf der von der Klägerin im Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 7.2.2008 gesetzten Zahlungsfrist ohnehin erst ab dem 16.2.2008. Aber ein Verzug der Beklagten lag insoweit nicht vor. Die von der Beklagten in der Klagerwiderung erklärte Aufrechnung mit einem Rückzahlungsanspruch nach § 812 BGB hat nämlich zum Erlöschen des Zahlungsanspruchs der Klägerin geführt, wodurch nach § 389 BGB der Verzug der Beklagten aufgrund der Rückwirkung der Aufrechnungserklärung ab dem Zeitpunkt des Eintritts der Aufrechnungslage als weggefallen gilt (vgl. auch Staudinger-Gursky (2006), § 389 Rn. 21). Die Aufrechnungslage bestand schon vor dem 16.2.2008, nämlich bereits im Zeitpunkt der Gutschrift des Betrages auf dem Konto der Klägerin am 4.2.2008. Der Senat verweist zur Begründung seiner – nur hier entscheidungserheblichen – Auffassung, wonach der Schuldner, der eine Überweisung auf ein nicht vereinbartes Konto getätigt hat, gegenüber dem Anspruch des Gläubigers auf Überweisung auf das vereinbarte Konto mit einem aufgrund der Kontogutschrift entstandenen Bereicherungsanspruch aufrechnen kann, auf die obigen Ausführungen zu Ziffer 1. Wenn man dieser Auffassung des Senats zum Nichtbestehen eines Aufrechnungsverbotes nicht folgen würde, wäre der Anspruch der Klägerin auf Zahlung von Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf den Betrag von Euro 50.982,80 seit dem 16.02.2008 jedenfalls durch die Aufrechnung der Beklagten mit dem im Schlussurteil vom 06.03.2009 titulierten Zahlungsanspruch der Beklagten, der eine Verzinsung in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 17.01.2009 umfasst, ab dem 17.1.2009 erloschen. Die Anschlussberufung der Klägerin, mit der sie die Zahlung von Zinsen in Höhe weiterer 3 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz verlangt, ist schon deshalb unbegründet, weil ein Zinsanspruch der Klägerin nicht besteht. 4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Eine Anwendung des § 97 Abs. 2 ZPO kam nicht in Betracht, da die Beklagte die Aufrechnung mit dem im Schlussurteil vom 06.03.2009 titulierten Anspruch nicht bereits im ersten Rechtszug geltend zu machen im Stande war. Die Entscheidung über die vorläufige Vollsteckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision war nach § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO zuzulassen, allerdings beschränkt auf den Zinsanspruch der Klägerin vom 16.2.2008 bis zum 16.1.2009 im Hinblick auf die dort entscheidungserhebliche Frage, ob der Schuldner im Falle einer weisungswidrigen Zahlung auf ein nicht vereinbartes Konto gegenüber dem Anspruch auf erneute Zahlung auf das vereinbarte Konto wirksam mit einem Rückzahlungsanspruch nach § 812 BGB aufrechnen kann.