4 U 116/09

Leitsatz: 1. Um die Kenntnis von der drohenden Zahlungsunfähigkeit des Schuldners festzustellen, bedarf es einer Gesamtbetrachtung der dem Gläubiger bekannten Umstände (Rn.5) . 2. Erhält der Vermieter von Gewerberaum über einen längeren Zeitraum hinweg die Mietzahlungen ausschließlich vom Gerichtsvollzieher, hatte der Mieter auch im Zeitraum davor stets Mietschulden und kündigt der Vermieter das Mietverhältnis daraufhin außerordentlich, so reichen diese Indizien nicht, um eine Kenntnis von der drohenden Zahlungsunfähigkeit sicher festzustellen (Rn.5) . Dies gilt auch dann, wenn der Mieter auf Antrag des Vermieters zur Abgabe der eidesstattlichen Versicherung geladen wurde (Rn.6) . Die Berufung wird zurückgewiesen. Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des nach diesem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Die Revision wird nicht zugelassen. II. Die zulässige Berufung ist unbegründet. Das Landgericht hat zu Recht und mit zutreffender Begründung, auf die zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen wird, die Klage mangels Kenntnis von der drohenden Zahlungsunfähigkeit abgewiesen. Die dagegen mit der Berufung gerichteten Einwendungen greifen nicht durch. Die vom Kläger angeführten Indizien rechtfertigen nicht den von ihm gezogenen Schluss auf die Kenntnis des Beklagten von der (drohenden) Zahlungsunfähigkeit. Ein gewichtiger Umstand ist zwar, dass die Schuldnerin sich mit den Monatsmieten März und Juni bis August 2007 in Höhe von insgesamt rund € 10.800,- im Rückstand befand. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist eine Kenntnis von der drohenden Zahlungsunfähigkeit aber in der Regel anzunehmen, wenn die Verbindlichkeiten des Schuldners bei dem späteren Anfechtungsgegner über einen längeren Zeitraum hinweg ständig in beträchtlichem Umfang nicht ausgeglichen werden (Unterstreichungen vom Gericht) - und diesem den Umständen nach bewusst ist, dass es noch weitere Gläubiger mit ungedeckten Ansprüchen gibt - (BGH 13.8.2009, AZ: IX ZR 159/06, ZIP 2009, 1966 ff). Davon kann nach Ansicht des Senats bei den vorgenannten Rückständen jedoch noch nicht gesprochen werden. Aber selbst wenn man dies annehmen sollte, handelt es sich ebenfalls nur um ein Beweisanzeichen im Sinne eines Erfahrungssatzes und nicht um eine widerlegliche Vermutung. Deshalb muss darauf abgestellt werden, ob sich die schleppende, möglicherweise unter dem Druck einer angedrohten Zwangsvollstreckung erfolgende oder auch ganz ausbleibende Tilgung der Forderung des Gläubigers bei einer Gesamtbetrachtung der ihm bekannten Umstände, insbesondere der Art der Forderung, der Person des Schuldners und des Zuschnittes seines Geschäftsbetriebs als ausreichendes Indiz für eine Kenntnis von der drohenden Zahlungsunfähigkeit darstellt (BGH a.a.O). Das ist hier nicht der Fall. Dazu, dass die Schuldnerin die streitgegenständlichen Zahlungen sämtlich über den Gerichtsvollzieher erhalten hat und sie im Januar 2007 auf Antrag des Beklagten zur Abgabe der eidesstattlichen Versicherung geladen wurde, hat bereits das Landgericht das Erforderliche gesagt. Zudem ist nach dem unbestrittenen Vortrag des Beklagten in der Berufungsinstanz bzw. dem Schreiben des Beklagten vom 23.01.2003 (Anl. B 5) davon auszugehen, dass die Schuldnerin nicht erst ab 2005, sondern bereits im Jahr 2002 die Mieten nicht annähernd fristgerecht zahlte. Die außerordentliche Kündigung des Mietverhältnis am 03.09.2007 durch die Beklagte lässt ebenfalls nicht den sicheren Schluss darauf zu, dass sie von einer drohenden Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin ausging, sondern nur, dass sie das Mietverhältnis wegen die rückständigen Mieten nicht mehr fortsetzen wollte. Der Kläger kann sich im vorliegenden Fall nicht unter Bezugnahme auf BGH ZIP 2004, 1512 ff., darauf berufen, dem Beklagten sei es offensichtlich gewesen, dass die Verbindlichkeiten der gewerblich tätigen Schuldnerin ihm gegenüber nicht annähernd die einzigen gewesen seien. Die Fälle sind nicht vergleichbar. In der vorgenannten BGH-Entscheidung ging es um Steuerrückstände und in den in dieser Entscheidung zitierten weiteren BGH- Entscheidungen (BGHZ 149, 100 ff; 155, 75 ff) um rückständige Krankenkassen-Beiträge. Überdies hat der Beklagte unwidersprochen vorgetragen, dass er keine Kenntnis von einer Unterbrechung der Stromversorgung oder Telefonanschlüsse hatte und er immer die Angestellten angetroffen habe. Soweit der Kläger meint, der Beklagte müsse sich die Kenntnis seines Rechtsanwalts ... nach § 166 Abs. 1 BGB zurechnen lassen, der auch für andere Gläubiger der Schuldnerin tätig gewesen sei, die ebenso allenfalls über die Zwangsvollstreckung ihre Forderungen gegen die Schuldnerin hätten durchsetzen können, kann ihr schon wegen der Verschwiegenheitspflicht des Rechtsanwalts gegenüber den anderen Mandanten nicht gefolgt werden. Bei der Gesamtbetrachtung ist zu berücksichtigen, dass es sich hier lediglich um Mietschulden handelt und nicht um Verbindlichkeiten gegenüber der Berufsgenossenschaft, der Krankenkasse oder des Finanzamtes, die in der Regel vorrangig erfüllt werden und deren Nichtbegleichung eher auf drohende Zahlungsunfähigkeit schließen lassen könnte. Soweit der Kläger anführt, der Bundesgerichtshof habe bei einem vergleichbaren Sachverhalt die Kenntnis des Vermieters vom Gläubigerbenachteiligungsvorsatz bejaht, dringt er damit nicht durch. Der Sachverhalt ist gerade nicht mit dem vorliegenden vergleichbar. In dem vom Bundesgerichtshof entschieden Fall handelte es sich um eklatant hohe Rückstände von rund € 21.800,- im Jahr 2003 und von rund € 46.500,- im Jahr 2004 und das bei einer monatlichen Miete von € 2.600,-. Zudem waren dem dortigen Beklagten die zweifache Stromabschaltung und die Steuerrückstände der Schuldnerin bekannt. Schließlich ist weiter zu berücksichtigen, dass die Schuldnerin das Mietverhältnis zum Jahresende beenden wollte, wie sie der Beklagten bereits mit Schreiben vom 25.04.2007 (Anl. B 1) mitgeteilt hatte. Das lässt daher aus der Sicht der Beklagten auch den Schluss auf die Möglichkeit zu, dass die Zahlungsmoral der Schuldnerin zum beabsichtigten Vertragsende noch weiter abnahm. Nach allem spricht zwar einiges dafür, dass die Beklagte Kenntnis von der drohenden Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin gehabt haben könnte. Jedoch vermag der Senat bei der gebotenen Gesamtwürdigung aller Umstände letztlich gleichwohl nicht die nötige sichere Überzeugung davon zu gewinnen. Das geht zu Lasten der beweispflichtigen Klägers. III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die weiteren Nebenentscheidungen folgen aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Für die Zulassung der Revision gem. § 543 Abs. 2 Nr. 1 und/oder Nr. 2 ZPO bestand kein Anlass. I. Gemäß §§ 540 Abs. 2, 313 a Abs. 1 S. 1 ZPO wird von der Abfassung eines Tatbestandes abgesehen.