4 W 180/10

Leitsatz: Hat der Erstattungsberechtigte im Kostenfestsetzungsverfahren zunächst die Mehrwertsteuer nicht geltend gemacht und erklärt, vorsteuerabzugsberechtigt zu sein, so entscheidet das Erstgericht nicht über die Mehrwertsteuer. In diesem Fall kann auch später noch Mehrwertsteuer verlangt werden, ohne dass die Rechtskraft des früheren Kostenfestsetzungsbeschlusses entgegensteht, da diese nur das umfassen kann, über das auch entschieden worden ist (Anschluss OLG Stuttgart, 6. März 2009, 8 W 82/09, NJW-RR 2009, 1004) (Rn.7) . Auf die sofortige Beschwerde des Beklagten und unter Zurückweisung seines weitergehenden Rechtsmittels wird der Kostenfestsetzungsbeschluss des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 24, vom 10.6.2010 geändert. Die vom Beklagten an den Kläger nach dem rechtskräftigen Urteil des Hanseatischen Oberlandesgerichts vom 27.2.2007 im Wege der Nachfestsetzung zu erstattenden Kosten werden auf EUR 1.104,09 nebst einer Verzinsung von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 21.4.2010 festgesetzt. Der weitergehende Antrag des Klägers vom 19.4.2010 wird zurückgewiesen. Der Beklagte trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens nach einem Beschwerdewert in Höhe von EUR 1.157,86. I. Die Parteien streiten um die nachträgliche Berücksichtigung von Mehrwertsteuer im Kostenfestsetzungsverfahren. Der Kläger hat mit Schriftsatz seines Prozessbevollmächtigten vom 26.3.2007 beantragt, die Kosten für das Berufungsverfahren festzusetzen. Die Erstattung von Mehrwertsteuer hatte er dabei nicht beantragt unter Hinweis darauf, dass er zum Vorsteuerabzug berechtigt sei, woraufhin das Landgericht bei der im Kostenfestsetzungsbeschluss vom 9.2.2010 vorgenommenen Kostenausgleichung auch keine Mehrwertsteuer berücksichtigt hat. Rechtsmittel gegen diesen Kostenfestsetzungsbeschluss hat der Kläger nicht eingelegt. Mit Schriftsatz seines Prozessbevollmächtigten vom 16.3.2010 hat der Kläger beantragt, die Kosten für ein Beschwerdeverfahren festzusetzen. Dabei hat er die Festsetzung von Mehrwertsteuer beantragt, obwohl er zugleich (widersprüchlich) mitgeteilt hatte, dass er zum Vorsteuerabzug berechtigt sei. Daraufhin hat das Landgericht mit Kostenfestsetzungsbeschluss vom 12.4.2010, der dem Prozessbevollmächtigten des Klägers am 21.4.2010 zugegangen ist, die vom Beklagten an den Kläger zu erstattenden Kosten festgesetzt und dabei die beantragte Erstattung von Mehrwertsteuer abgelehnt. Mit Schriftsatz seines Prozessbevollmächtigten vom 19.4.2010 teilte der Kläger dem Landgericht mit, dass er doch nicht zum Vorsteuerabzug berechtigt sei. Er beantragte eine nachträgliche Berücksichtigung der Mehrwertsteuer bei der Kostenausgleichung für das Berufungsverfahren. Außerdem bat er um Berücksichtigung dieses Umstandes bei der Kostenfestsetzung für das Beschwerdeverfahren; sofern dazu eine Entscheidung bereits ergangen sei, bat er um eine Berichtigung bzw. um den Erlass eines gesonderten Beschlusses über die Mehrwertsteuer. Das Landgericht hat mit Kostenfestsetzungsbeschluss vom 10.6.2010 zugunsten des Klägers die Kosten für das Berufungsverfahren in Höhe von EUR 1.104,09 und für das Beschwerdeverfahren in Höhe von EUR 53,77 hinsichtlich der Mehrwertsteuer antragsgemäß im Wege der Nachfestsetzung festgesetzt. II. Die hiergegen gerichtete sofortige Beschwerde des Beklagten ist nach §§ 104 Abs. 3, 567, 569 ZPO zulässig. In der Sache bleibt das Rechtsmittel allerdings überwiegend ohne Erfolg. 1. Zu Recht hat das Landgericht auf Antrag des Klägers eine Nachfestsetzung zu dem Kostenfestsetzungsbeschluss vom 9.2.2010 betreffend die Kosten des Berufungsverfahrens vorgenommen. Der Nachliquidation der Mehrwertsteuer steht die Rechtskraft des Kostenfestsetzungsbeschlusses nicht entgegen. Hat der Erstattungsberechtigte zunächst die Mehrwertsteuer nicht geltend gemacht und erklärt, vorsteuerabzugsberechtigt zu sein, so entscheidet das Erstgericht nicht über die Mehrwertsteuer. Es hat keinen Anlass darüber zu entscheiden, da ihre Festsetzung nicht beantragt ist. In diesem Fall kann auch später noch Mehrwertsteuer verlangt werden, ohne dass die Rechtskraft des früheren Kostenfestsetzungsbeschlusses entgegensteht, da diese nur das umfassen kann, über das auch entschieden worden ist (OLG Stuttgart NJW-RR 2009, 1004; OLG Düsseldorf AGS 2006, 201; Gerold/Schmidt-Müller-Rabe, RVG, 19. Aufl., VV 7008 Rn. 63). Entgegen der vom Beklagten vertretenen Auffassung ist der Anspruch auf Erstattung der Mehrwertsteuer nicht verwirkt. Dabei kann hier dahinstehen, ob der Einwand der Verwirkung im Kostenfestsetzungsverfahren überhaupt Berücksichtigung finden kann (ablehnend OLGR Frankfurt 2005, 75 m. w. N. zum Streitstand). Denn die Voraussetzungen für die Erfüllung des Verwirkungstatbestandes liegen hier ersichtlich nicht vor, da das Landgericht über den Kostenfestsetzungsantrag des Klägers nur etwa 2 ½ Monate vor dem Eingang des Antrags des Klägers auf Nachfestsetzung entschieden hat. Dass der Kostenfestsetzungsantrag des Klägers bereits am 26.3.2007 gestellt worden ist, bleibt entgegen der Auffassung des Beklagten bei der Prüfung einer Verwirkung schon deshalb außer Betracht, weil der Beklagte nicht darauf vertrauen konnte, dass der Kläger nicht bis zum Erlass des Kostenfestsetzungsbeschlusses, der hier erst am 9.2.2010 ergangen ist, noch weitere Positionen nachschiebt. 2. Eine Nachfestsetzung der Mehrwertsteuer für die Vertretung des Klägers im Beschwerdeverfahren kam dagegen nicht in Betracht. Das Landgericht hat nämlich im Kostenfestsetzungsbeschluss vom 12.4.2010 – anders als im Kostenfestsetzungsbeschluss vom 9.2.2010 – über die Mehrwertsteuererstattung entschieden, indem es in den Gründen der Entscheidung ausgeführt hat, dass die vom Kläger im Kostenfestsetzungsantrag in Ansatz gebrachte Mehrwertsteuer wegen der von ihm mitgeteilten Vorsteuerabzugsberechtigung nicht berücksichtigt worden sei. Da damit eine der Rechtskraft fähige Entscheidung über die Mehrwertsteuer vorlag, scheidet eine Nachliquidation aus (vgl. Gerold/Schmidt-Müller-Rabe, a. a. O., Rn. 65). Allerdings hätte der Kläger sofortige Beschwerde gegen die Ablehnung der Mehrwertsteuererstattung einlegen können. Wenn aufgrund einer Erklärung über die Vorsteuerabzugsberechtigung eine ablehnende Entscheidung über die Mehrwertsteuer ergangen ist, kann nachträglich die Erklärung abgeändert werden, wenn rechtzeitig sofortige Beschwerde gegen den Kostenfestsetzungsbeschluss eingelegt worden ist (OLG München NJW-RR 2004, 69). Der Kläger hat jedoch keine sofortige Beschwerde gegen den Kostenfestsetzungsbeschluss vom 12.4.2010 eingelegt. Zwar hat er mit Schriftsatz seines Prozessbevollmächtigten vom 19.4.2010 im Hinblick auf die Mehrwertsteuer – für den Fall, dass eine Entscheidung bereits ergangen sei – um deren Berücksichtigung im Wege einer Berichtigung des Beschlusses oder eines Erlasses eines gesonderten Beschlusses gebeten. Diese Erklärung kann jedoch nicht in eine sofortige Beschwerde gegen den Kostenfestsetzungsbeschluss umgedeutet werden. Denn im Zeitpunkt der Abfassung des Schriftsatzes vom 19.4.2010 war dem Kläger der Kostenfestsetzungsbeschluss vom 12.4.2010 noch gar nicht zugegangen. Ein in Unkenntnis des ergangenen Kostenfestsetzungsbeschlusses eingereichter Schriftsatz kann nicht in eine sofortige Beschwerde umgedeutet werden (Münchener Kommentar-Giebel, ZPO, 3. Aufl., § 104 Rn. 85). 3. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 2, 97 Abs. 1 ZPO.