3 U 128/16

Leitsatz: 1. Die Vorschrift des § 3a HeilMWerbG ist auch auf von dem Inhalt der Zulassung abweichende Dosierungen anwendbar.(Rn.32) 2. Die Formulierungen „Dosierungsrichtlinie“, „soweit nicht anders verordnet“ und „üblicherweise“ stellen in Fachinformationen übliche beschreibende Hinweise dar, welche die Therapiefreiheit der Ärzte berücksichtigen. Jedenfalls dann, wenn mit der Möglichkeit einer von den Vorgaben der Fachinformation erheblich abweichenden Dosierung eines Arzneimittels geworben wird, die nicht in Einklang mit der Fachanweisung zu bringen ist, stellt dies einen Verstoß gegen § 3a HeilMWerbG dar.(Rn.50) 3. Genehmigt die Zulassungsbehörde auf der Grundlage von mit dem Änderungsantrag des Arzneimittelherstellers eingereichten neueren Studien die Aufnahme eines konkreten Zusatzes in die so geänderte Fachinformation, dann führt das nicht dazu, dass zusätzlich zu der ausdrücklich beantragten Änderung der Fachinformation sämtliche Erkenntnisse, die sich den dem Antrag beigefügten Studien möglicherweise entnehmen lassen, gewissermaßen „mitgenehmigt“ würden.(Rn.53) 1. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen zu tragen. 2. Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 400.000,00 € festgesetzt. I. Die Parteien streiten nach übereinstimmender Erledigungserklärung über die Kostentragungslast im Hinblick auf einen Rechtsstreit, in dem die Klägerin die Beklagte wegen werblicher Angaben für das Arzneimittel „A. N.“ auf Unterlassung in Anspruch genommen hat. Die Parteien vertreiben jeweils u. a. Antibiotika zur Behandlung von insbesondere durch Krankenhauskeime (Clostridium difficile) verursachte Durchfallerkrankungen. Die Klägerin vertreibt das Arzneimittel „I.“, die Beklagte das Arzneimittel „A. N.“. In der Fachinformation für A. heißt es unter Punkt 4.2 (“Dosierung, Art und Dauer der Anwendung“) u. a.: „Erwachsene und Kinder ab 12 Jahren nehmen üblicherweise 500 mg bis 2 g A. täglich in 3 oder 4 Teilgaben ein. (...) Zur Behandlung der Enterokolitis sollte A. 7 - 10 Tage lang eingenommen werden.“ Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die als Anlage K2 zur Akte gereichte Fachinformation Bezug genommen. Mit Bescheid vom 29.08.2015 wurde vom Bundesinstitut für Arzneimittel und Medizinprodukte folgender Zusatz in der Fachinformation genehmigt: „Im Rahmen einer Rezidivbehandlung einer C. difficile-Infektion kann die Therapie mit A. um mehrere Wochen verlängert werden.“ Die Beklagte bewarb ihr Arzneimittel auf ihrer Homepage mit einer eigenen Seite (Anlage 1) und einem verlinkten Artikel (Anlage 2). Darin werden im Fall einer Rezidivbehandlung eine Therapie mit ausschleichender und intermittierender Dosierung empfohlen. Wegen der Einzelheiten wird Bezug genommen auf die genannten Anlagen. Die Klägerin hat in den Werbeaussagen der Anlagen 1 und 2 einen Verstoß gegen § 3a HWG in Gestalt einer vom Zulassungsstatus abweichenden Werbung gesehen, der zugleich eine Irreführung über den Zulassungsstatus im Sinne des § 3 HWG beinhalte. Sie hat erstinstanzlich beantragt, die Beklagte zu verurteilen, es bei Vermeidung der gesetzlich vorgesehenen Ordnungsmittel zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr für das Arzneimittel „A. N.“ mit einer mehrwöchigen Intervalltherapie in ausschleichender Dosierung zu werben und/oder werben zu lassen, wie dies auf der Homepage der R. Pharma GmbH gemäß dem als Anlage 1 beigefügten Auszug und/oder dem in der Anlage 2 beigefügten Sonderdruck „Sichere Therapie mit A.-Kapseln“ geschehen ist. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Auffassung vertreten, die Werbung sei jedenfalls von der geänderten Fachinformation gedeckt. Mit Urteil vom 12.4.2016 (406 HKO 136/15) hat das Landgericht Hamburg die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass nach dem oben dargestellten Zusatz die Werbung mit einer ausschleichenden und intermittierenden Therapie über mehrere Wochen nicht mehr von der Fachinformation abweiche. Diese enthalte keine abschließenden Angaben zur Dosierung des Arzneimittels, sondern lediglich Empfehlungen. Diese Empfehlungen seien zudem nur auf eine Obergrenze von 2 g bezogen, eine Untergrenze sei nicht angegeben. Hieraus sei zu schließen, dass niedrigere Dosierungen als die empfohlenen Dosierungsrichtlinien jedenfalls in Bezug auf die verlängerte Therapie keine Abweichung von den nach der Fachinformation zugelassenen Dosierungen darstellten. Hiergegen hat sich die Klägerin mit ihrer am 06.06.2016 eingegangenen Berufung gewendet. Sie hat unter Aufrechterhaltung ihres erstinstanzlichen Vortrags beantragt, die Beklagte unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils nach Maßgabe des erstinstanzlich gestellten Antrags zu verurteilen. Die Beklagte hat beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Sie hat die Auffassung vertreten, dass der § 3a HWG dem Wortlaut nach schon keine Anwendung auf die Dosierung von Arzneimitteln finde. Darüber hinaus sei die beworbene Therapie nach dem oben genannten Zusatz zur Fachinformation auch von dieser umfasst. Dem entsprechenden Antrag habe ein „Clinical Expert Statement“ beigelegen, aus dem sich die ausschleichende und intermittierende Dosierung bei Rezidivbehandlungen ergebe, weshalb diese zumindest indirekt genehmigt sei. Während des laufenden Berufungsverfahrens hat das Bundesinstitut für Arzneimittel und Medizinprodukte die Genehmigung für eine Änderung der Fachinformation (Anlage K6) erteilt, in der es nunmehr u. a. heißt: „Bei Patienten mit mehrfachen Rezidiven kann gegebenenfalls die aktuelle Episode von CDI mit A. 125 mg viermal täglich für zehn Tage behandelt werden, gefolgt entweder von einer allmählichen Reduzierung der Dosis, d.h. bis zu einer Dosis von 125 mg pro Tag oder von Pulsregimen, d.h. 125-500 mg/Tag alle 2-3 Tage mindestens 3 Wochen lang.“ Mit Schriftsatz vom 8.8.2019 hat die Klägerin den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt. Die Beklagte hat sich der Erledigungserklärung mit Schriftsatz vom 12.8.2019 angeschlossen. Beide Parteien beantragen unter Aufrechterhaltung ihrer rechtlichen Positionen, die Kosten des Rechtsstreits der jeweiligen Gegenseite aufzuerlegen. II. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91a Abs. 1 ZPO. Nachdem die Parteien den Rechtsstreit in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt haben, ist nur noch über die Kosten des Rechtsstreits zu entscheiden. Unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes entspricht es billigem Ermessen, die Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen der Beklagten aufzuerlegen. Ohne das erledigende Ereignis in Form der weiteren Änderung der Fachinformation zu „A. N.“ hätte die Fortführung des Berufungsverfahrens voraussichtlich zu einer Abänderung des erstinstanzlichen Urteils und zur Verurteilung der Beklagten im beantragten Umfang geführt. Der Klägerin stand nämlich wegen der streitgegenständlichen Werbung ein Unterlassungsanspruch nach §§ 3, 3a, 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1 UWG i. V. m. § 3a HWG gegen die Beklagte zu. 1. Die Parteien sind im Sinne von §§ 2 Abs. 1 Nr. 3, 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG Wettbewerber auf dem Gebiet des Vertriebs von Antibiotika zur Behandlung von durch Krankenhauskeime verursachten Durchfallerkrankungen. 2. Die Vorschrift des § 3a HWG ist auch auf abweichende Dosierungen anwendbar. Der Senat hat insoweit im Berufungsurteil des dieser Sache vorausgegangenen Verfügungsverfahrens ausgeführt: „In der herrschenden Meinung in Rechtsprechung und Literatur ist anerkannt, dass § 3a HWG auch Fallgestaltungen erfasst, in denen sich die Werbung für ein zugelassenes Arzneimittel auf von der Zulassung nicht umfasste Anwendungsgebiete, Darreichungsformen und nicht der Zulassung entsprechende Dosierungen bezieht. Denn auch dann fehle es nicht anders als bei insgesamt nicht zugelassenen Arzneimitteln an der für die Verkehrsfähigkeit des Mittels erforderlichen medizinisch-pharmakologischen Überprüfung durch die Zulassungsbehörde (vgl. Senat, Urteil vom 16.1.2003 - 3 U 130/02, Rn. 13 zitiert nach juris – Bruchrillen = GRUR 2003, 354, 355; Senat, Beschluss vom 23.2.2003 – 3 U 106/02, Rn. 37 zitiert nach juris = GRUR 2003, 356; Reese/Holtorf in Reese/Dieners, Handbuch des Pharmarechts, 1. Auflage 2010, § 11 Rn 196; Bülow/Ring/Artz/Brixius, Heilmittelwerbegesetz, 4. Auflage 2012, § 3a Rn. 24 Riegger, Heilmittelwerberecht, 3. Kapitel Rn. 97; Kügel/Hesshaus, PharmaR 2006, 70, 70). Durch Art. 2 Nr. 1a des Vierzehnten Gesetzes zur Änderung des Arzneimittelgesetzes vom 29. August 2005 (BGBl. I S. 2570, 2599) wurde § 3a S. 1 HWG um einen Satz 2 ergänzt, der lautet: „Satz 1 findet auch Anwendung, wenn sich die Werbung auf Anwendungsgebiete oder Darreichungsformen bezieht, die nicht von der Zulassung erfasst sind.“ Schon vor der Gesetzesänderung waren von § 3a HWG a.F. solche Fälle erfasst, in denen sich die Werbung für ein zugelassenes Arzneimittel auf von der Zulassung nicht umfasste Anwendungsgebiete bezog. Die Einfügung des § 3a S. 2 HWG hat die Gesetzeslage insoweit nicht geändert, sondern lediglich zu einer Klarstellung geführt (vgl. BGH, Urteil v. 13.3.2008, I ZR 95/05 – Amlodipin, Rn. 29 zitiert nach juris = GRUR 2008, 1014, 1016); MünchKomm.UWG/Schaffert, § 4 Nr. 11 Rn. 239; Kügel/Hesshaus, PharmR 2006, 70, 70). Mit der Änderung wird indes nicht zum Ausdruck gebracht, dass der Gesetzgeber den Anwendungsbereich des § 3a HWG auf eine Werbung außerhalb des Anwendungsbereichs und/oder der Darreichungsform beschränken und eine Werbung mit einer nicht der Zulassung entsprechenden Dosierung vom Anwendungsgebiet der Norm ausgrenzen wollte. Vielmehr bleibt es dabei, dass eine Werbung für eine mit der Zulassung nicht im Einklang stehende Dosierung eines Arzneimittels dem Anwendungsbereich des § 3a HWG unterfällt. (1) Dafür spricht bereits der Zweck des Gesetzes. § 3a HWG dient der Abwehr von Gefahren, die von einem nicht abschließend auf Wirksamkeit und Unbedenklichkeit geprüften Arzneimittel ausgehen können (Senat, Urteil vom 16.1.2003 - 3 U 130/02, Rn. 12 - Bruchrillen = GRUR 2003, 354, 355; Bülow/Ring/Artz/Brixius, Heilmittelwerbegesetz, 4. Auflage 2012, § 3a Rn. 2). Diese Gefahren bestehen nicht nur bei einer Einnahme außerhalb des Anwendungsbereichs, sondern auch bei einer Anwendung des Mittels in abweichender Dosierung. Die Angaben zur Dosierung sind ein fester Bestandteil des Zulassungsverfahrens. Gemäß § 22 Abs. 1 Nr. 10 AMG müssen dem Antrag Angaben zur Dosierung in deutscher Sprache beigefügt werden. Die vorgesehene Dosierung des Arzneimittels ist nach Tagen und Einzeldosen anzugeben. Auch über diese Angabe wird – wie über die Indikation des Arzneimittels – im arzneimittelrechtlichen Zulassungsverfahren entschieden. In Übereinstimmung damit ist nach § 29 Abs. 1 AMG eine Änderung der Dosierungsangabe anzeigepflichtig, wie sich aus dem Hinweis in dieser Vorschrift auf § 22 AMG ergibt (vgl. Senat, Urteil vom 16.1.2003 - 3 U 130/02, Rn. 13 zitiert nach juris – Bruchrillen = GRUR 2003, 354, 355). Selbst bei angenommener Sicherheit ist zu berücksichtigen, dass eine fehlende Wirksamkeit zu einer negativen Nutzen-Risiko-Bewertung führen kann, da bei fehlender Wirksamkeit eine Gesundheitsgefährdung durch Vorenthalten einer wirksamen Therapiealternative droht (vgl. Bülow/Ring/Artz/Brixius, Heilmittelwerbegesetz, 4. Auflage 2012, § 3a Rn. 24). (2) Der Wortlaut des § 3a HWG steht einer solchen Auslegung nicht entgegen. Die Grenzen des Wortlautes werden nicht überschritten, so dass es nicht darauf ankommt, ob die Vorschrift bußgeldbewehrt ist oder nicht. Die Formulierung „auch“ des § 3a S. 2 HWG zeigt, dass der Anwendungsbereich des Satzes 1 durch den Gesetzgeber lediglich klarstellend erweitert, nicht aber abschließend beschränkt wurde. Hätte der Gesetzgeber eine Einschränkung des § 3a S. 1 HWG gewollt, hätte es nahegelegen dieses klarer zu formulieren. Das ist nicht geschehen. Das „auch“ lässt die Anwendung der Vorschrift auf vergleichbarer Sachverhalte - hier eine nicht mit der Zulassung konforme Dosierungsempfehlung - offen. (3) Die Gesetzgebungsmaterialien insbesondere die Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestages und des Bundesrates sprechen ebenfalls gegen eine Einschränkung des Anwendungsbereichs des § 3a S. 1 HWG. Im Bericht der Abgeordneten des Deutschen Bundestages Widmann-Dauz (BT-Drs. 15/5728, Seite 84) wird ausgeführt: „Es wird klargestellt, dass das Verbot der Werbung für nicht zugelassene Arzneimittel in dem in den Sätzen 1 und 2 beschriebenen Umfang gilt. Damit wird inhaltlich auch einem Vorschlag des Bundesrates zu § 12 entsprochen, nach dem sich die Werbung nur auf den „eigentlichen Indikationszweck“ beziehen darf. Der Bundesrat (Drs. 237/05 (Beschluss), Seite 31) hatte im Gesetzgebungsverfahren empfohlen: „Mit der Ergänzung des § 12 wird erreicht werden, dass sich die Werbung nur auf die eigentliche Indikation beschränkt und keine Aussagen getroffen werden, die gefährdete Personen zum Missbrauch anregen.“ Die Formulierung „Es wird klargestellt, dass das Verbot der Werbung für nicht zugelassene Arzneimittel in dem in den Sätzen 1 und 2 beschriebenen Umfang gilt.“ ist nicht dahin zu verstehen, dass die Werbung mit einer nicht der Zulassung entsprechenden Dosierung nunmehr nicht mehr erfasst wird. Vielmehr deutet die Nichterwähnung einer Werbung mit einer abweichenden Dosierung in der Begründung, die Wortwahl „Klarstellung“ und das Ziel des Gesetzgebers, dass sich die Werbung nur auf die eigentliche Indikation beschränkt und keine Aussagen getroffen werden, die gefährdete Personen zum Missbrauch anregen, in die gegenteilige Richtung. Der Gesetzgeber wollte das Schutzniveau erhöhen. Dass der Gesetzgeber dabei möglicherweise über den Anwendungsbereich der Vorschrift, die sie durch eine Auslegung der herrschenden Meinung erfahren hat, im Unklaren war, ist unschädlich. Eine willentliche oder wissentliche Einschränkung des Anwendungsbereichs ergibt sich damit jedenfalls weder aus dem Wortlaut des § 3a S. 2 HWG noch aus den Gesetzgebungsmaterialien. (4) Schließlich spricht auch eine richtlinienkonforme Auslegung dafür, dass die Werbung mit einer nicht der Zulassung entsprechenden Dosierung durch § 3a HWG erfasst wird. § 3a S. 1 HWG stellt die Umsetzung von Art. 2 Abs. 1 der Richtlinie 92/28 EWG, Art. 87 Abs. 1 Gemeinschaftskode 2001/83 dar (vgl. Bülow/Ring/Artz/Brixius, Heilmittelwerbegesetz, 4. Auflage 2012, § 3a Rn. 1). Gemäß Art. 87 Abs. 2 der Richtlinie (2001/83/EG) müssen alle Elemente der Arzneimittelwerbung mit den Angaben in der Zusammenfassung der Merkmale des Arzneimittels vereinbar sein. Die europarechtlich geforderte „Vereinbarkeit“ meint zwar nicht die völlige Übereinstimmung mit der Folge, dass alle Elemente der Werbung für ein Arzneimittel mit denjenigen in der Zusammenfassung der Merkmale dieses Arzneimittels identisch sein müssen. Die Elemente einer Arzneimittelwerbung dürfen aber nie u. a. Anwendungsgebiete, pharmakologische Eigenschaften oder sonstige Merkmale suggerieren, die im Widerspruch zur Zusammenfassung der Merkmale des Arzneimittels stehen, die von der zuständigen Behörde bei der Erteilung der Genehmigung für das Inverkehrbringen des entsprechenden Arzneimittels genehmigt wurde (vgl. EuGH, Urteil vom 5.5.2011, C 249-09, Rn. 42f zitiert nach juris). Demgemäß darf auch nicht mit einer der Fachanweisung widersprechenden Dosierung geworben werden. Die Dosierung ist fester Bestandteil des Zulassungsverfahrens. Auch dies spricht dafür, dass eine Werbung mit einer der Fachanweisung widersprechenden Dosierung vom Anwendungsbereich des § 3a S. 1 HWG erfasst wird.“ An dieser Auffassung hält der Senat weiterhin fest. 4. Die Beklagte hat vorliegend mit einer von der Fachinformation abweichenden Dosierung geworben. Diese sieht unter Ziffer 4.2. für Erwachsene und Kinder ab 12 Jahre die Einnahme von „500mg bis 2g täglich in 3 bis 4 Teilgaben“ vor. In der genehmigten Fachanweisung wird die Dosierung damit konkret beschrieben. Die Formulierungen „Dosierungsrichtlinie“, „soweit nicht anders verordnet“ und „üblicherweise“ stellen dabei in Fachinformationen übliche beschreibende Hinweise dar, welche die Therapiefreiheit der Ärzte berücksichtigen. Jedenfalls dann, wenn – wie vorliegend – mit einer erheblich abweichenden Dosierung geworben wird, die nicht in Einklang mit der Fachanweisung zu bringen ist, stellt dies einen Verstoß gegen § 3a HWG dar. Die in den Anlagen 1 und 2 beworbene Dosierung weicht bezogen auf die Tagesdosis und die Konstanz der Einnahme deutlich von der Fachanweisung ab, da sie für die Rezidivbehandlung eine intermittierende und ausschleichende Einnahme des Medikaments empfiehlt. So sieht sie etwa für die siebte Woche einer Rezidivbehandlung nur noch eine Gabe von „1 x125 mg bis 250 mg p.o. alle drei Tage“ vor. Insoweit liegt eine gegenüber den Vorgaben in der Fachinformation erheblich reduzierte Dosierung vor. Daran ändert auch die erste Änderung der Fachinformation nichts, nach welcher im Rahmen einer Rezidivbehandlung „die Therapie mit A. um mehrere Wochen verlängert werden“ kann. Darin wird nämlich weder die intermittierende noch die ausschleichende Gabe des Medikaments angesprochen. Der Beklagten ist nicht darin zu folgen, dass mit Genehmigung des Zusatzes auch indirekt die Behandlung mit ausschleichender und/oder intermittierender Dosierung genehmigt worden wäre. Dass die Beklagte dem Antrag auf Erweiterung der Fachinformation das in Anlage B5 ersichtliche „Clinical Expert Statement“ beigefügt hat, in welchem verschiedene Studien und Empfehlungen genannt werden, denen zufolge bei Rezidivbehandlungen mit A. bessere Erfolge durch den Einsatz intermittierender und ausschleichender Dosierungen erzielt wurden, führt nicht dazu, dass zusätzlich zu der ausdrücklich beantragten Änderung der Fachinformation sämtliche Erkenntnisse, die sich den dem Antrag beigefügten Studien möglicherweise entnehmen lassen, gewissermaßen „mitgenehmigt“ würden. Die Dosierung und die Konstanz der Einnahme während der Rezidivbehandlung waren nämlich ausweislich des Änderungsantrags der Beklagten gar nicht Gegenstand des Genehmigungsverfahrens. Darin ist ausweislich der Anlage B4 vielmehr ausdrücklich nur die „Aufnahme einer ergänzenden Information zur Behandlungsdauer im Rahmen einer Rezidivtherapie“ (Unterstreichung durch den Senat) beantragt worden. Das Bundesinstitut für Arzneimittel und Medizinprodukte hatte vor diesem Hintergrund keinen Anlass, sich mit der Frage der intermittierenden und der ausschleichenden Gabe des Präparats während der Rezidivbehandlung zu befassen.