3 U 21/20

Leitsatz: 1. Eine auf die Wirksamkeit eines Arzneimittels bezogene Werbeangabe ist auch dann nicht hinreichend wissenschaftlich gesichert, wenn der von der Angabe in Bezug genommenen Studie (Review) zum konkret beworbenen Aspekt eine andere Studie zugrunde liegt, die ihrerseits nicht den im konkreten Fall notwendigen wissenschaftlichen Anforderungen (Goldstandard) entspricht, sondern maßgebliche Limitationen aufweist. Der Fachverkehr wird dann durch die Werbung in die Irre geführt, wenn dort auf die Limitationen nicht hingewiesen wird. (Rn.6) 2. Eine Arzneimittelwerbung, die angibt, dass die Gabe des beworbenen Mittels für die Patienten „von höchster Relevanz“ sei, hat auch ohne einen ausdrücklichen Hinweis auf Wettbewerbspräparate einen vergleichenden Bezug zu diesen, wenn der Verkehr nach dem Inhalt der Werbung, insbesondere den dortigen Überschriften, allgemeine Behandlungsempfehlungen für die konkret in Rede stehende Erkrankung erwartet und sich auch aus den weiteren Angaben der Werbung keine hinreichend eindeutigen Hinweise darauf ergeben, dass die Werbung einzig den beworbenen Impfstoff betrifft. (Rn.10) 3. Den Fließtext einer Werbung/Informationsbroschüre liest der Verkehr, wenn er nicht nur blickfangartige Herausstellungen erfasst, stets insgesamt. (Rn.9) 2. Der Senat beabsichtigt, die Berufung der Antragsgegnerin gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 21.08.2019, Aktenzeichen 315 O 81/19, durch einstimmigen Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen. 3. Die Antragsgegnerin kann hierzu binnen 2 Wochen Stellung nehmen. Die Berufung der Antragsgegnerin hat offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg. Das Landgericht hat zu Recht die in der Berufungsinstanz allein noch streitige Werbeangabe verboten. Der von der Antragstellerin als Wettbewerberin der Antragsgegnerin geltend gemachte Unterlassungsanspruch ist unter zwei Gesichtspunkten gerechtfertigt. 1. Zum einen hat die Antragstellerin in der Antragsschrift gerügt, dass die angegriffene Werbung unter Bezugnahme auf wissenschaftlich nicht valide Daten erfolgt ist. Der Veröffentlichung von O. et al. liege die wissenschaftlich nicht valide Studie von T. et al. zugrunde. Sie hat in diesem Zusammenhang beanstandet, dass die nach dem Inhalt der angegriffenen Angabe höchste Relevanz eines frühzeitigen Beginns mit einer „ausreichend hochdosierten ERT mit G. beta“ (Unterstreichung durch den Senat) für alle Patienten mit O. A. unbelegt sei. Damit ist vorgetragen, dass der angesprochene Verkehr aufgrund des Zusammenhangs mit der referenzierten Studie von O. et al. davon ausgeht, dass der Arbeit von O. et al. wissenschaftlich hinreichend gesicherte Erkenntnisse zur höchsten Relevanz der frühzeitigen Gabe einer ausreichend hochdosierten ERT gerade mit G. beta zugrunde liegt. Das, so die Antragstellerin, sei mit Blick auf die in der Antragsschrift angeführten Limitationen jener Studie unzutreffend. Auch nach der Beurteilung durch den Senat vermittelt der textliche Zusammenhang, in dem die streitige Angabe steht, dem angesprochenen Verkehr den tatsächlichen Eindruck, dass die Werbeaussage inhaltlich auf der Veröffentlichung von O. et al. beruht, auf die über Fußnoten hinter Sätzen im Umfeld der Angabe hingewiesen wird. Auch thematisch befasst sich die angegriffene konkrete Verletzungsform im Umfeld der streitigen Angabe nur mit der Veröffentlichung von O. et al.. Vor diesem Hintergrund erweckt die angegriffene Angabe auf Seite 3 der konkreten Verletzungsform beim angesprochenen Fachverkehr den nach dem Vorstehenden von der Antragstellerin vorgetragenen tatsächlichen Eindruck, dass sich der Arbeit von O. et al. entnehmen lässt, dass die frühzeitige Gabe einer ausreichend hochdosierten ERT (gerade) mit G. beta von höchster Relevanz sei. Auch geht der Fachverkehr davon aus, dass diesem Umstand wissenschaftlich hinreichend gesicherte Erkenntnisse zugrunde liegen. Das ist aber tatsächlich nicht der Fall, weshalb der Verkehr über die wissenschaftliche Validität des Aussagegehalts der Werbeangabe in die Irre geführt wird. Unstreitig liegt der Arbeit von O. et al. die Studie von T. et al. zugrunde, die wiederum die von der Antragstellerin und im angegriffenen Urteil auch vom Landgericht angeführten Limitationen aufweist. Wegen der Limitationen der Studie von T. et al. kann auf die Darstellung im landgerichtlichen Urteil verwiesen werden. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes hängt die Frage, ob auch mit Studien geworben werden darf, die nicht nach dem sogenannten Goldstandard durchführt worden sind (siehe BGH, GRUR 2013, 649, Rn. 19 - Basisinsulin mit Gewichtsvorteil), von den Umständen des Einzelfalls ab und kommt es für die Frage der Irreführung neben der Einhaltung der für diese Studien geltenden wissenschaftlichen Regeln vor allem darauf an, ob der Verkehr in der Werbung hinreichend deutlich auf die Besonderheiten der Art, Durchführung oder Auswertung dieser Studie und gegebenenfalls die in der Studie selbst gemachten Einschränkungen im Hinblick auf die Validität und Bedeutung der gefundenen Ergebnisse hingewiesen und ihm damit die nur eingeschränkte wissenschaftliche Aussagekraft der Studie vor Augen geführt wird (BGH, GRUR 2013, 649, Rn. 20 - Basisinsulin mit Gewichtsvorteil). Im Streitfall fehlt es im Zusammenhang mit der angegriffenen Aussage, die der Verkehr - wie ausgeführt - inhaltlich der Studie von O. et al. zuweist, an jeglichen Hinweisen zu den Limitationen, denen die Studie von T. et al. unterliegt, die wiederum unstreitig Grundlage für den Review von O. et al. war. Jedenfalls deswegen fehlt es an einer hinreichenden Aufklärung des angesprochenen Fachverkehrs und wird dieser in die Irre geführt. Schon das rechtfertigt das ausgesprochene Verbot (§§ 3, 3a, 8 Abs. 1 und Abs. 3 Nr. 1 UWG, 3 HWG). Auf den Aussagegehalt der bei O. et al. ebenfalls zitierten Follow-up-Studie von R. S. et al. (Anlage AG 8), die mit 3 Probanden durchgeführt wurde, kommt es nicht an. 2. Zum anderen erweckt die angegriffene Angabe im Umfeld der konkreten Verletzungsform den tatsächlichen Eindruck, eine Behandlung mit dem höher dosiert zu verabreichenden Wirkstoff G. beta sei erfolgversprechender als die Gabe der zugelassenen Dosis von 0,2 mg/Kilogramm G. alfa. Eine solche Verkehrsvorstellung hat die Antragstellerin jedenfalls im Zusammenhang mit ihren Ausführungen zum - in zweiter Instanz nicht mehr streitgegenständlichen - Verfügungsantrag zu I.2 vorgetragen. Der Vortrag ist aber zugleich auf die mit dem hier in Rede stehenden Verfügungsantrag zu I.1 angegriffene Angabe bezogen (siehe Seite 9 des Verfügungsantrages vom 20.03.2019; „Zudem wird auch durch diese Formulierung suggeriert, ...“ [Unterstreichung durch den Senat]). Für die Feststellung dieses Verkehrsverständnis ist dabei von Bedeutung, dass aktuell nur zwei verschiedene alpha-G. A-Präparate für eine Enzymersatztherapie (= ERT = Enzyme Replacement Therapy) bei O. A. in der EU zugelassen und damit in Deutschland verfügbar sind, nämlich die der beiden Parteien. Das Präparat der Antragstellerin („E.“) enthält den Wirkstoff „G. alfa“ und wird mit einer Dosierung von 0,2 mg/kg Körpergewicht verabreicht. Das Präparat der Antragsgegnerin „A.“ enthält den Wirkstoff „G. beta“. In deren Fachinformation (Anlage AST 2) wird eine Dosierung von 1 mg/kg Körpergewicht empfohlen. Das erfährt der Verkehr auch in der angegriffenen Informationsbroschüre auf Seite 9. Den Fließtext einer solchen Information liest der Verkehr, wenn er nicht nur blickfangartige Herausstellungen erfasst, stets insgesamt. Wenn in der angegriffenen Aussage ausgeführt wird, dass eine „ausreichend hoch dosierte ERT mit G. beta für alle Patienten mit O. A. – unabhängig von Geschlecht, Phänotyp und Lebensalter – von höchster Relevanz“ sei, „um das Risiko für irreversible Organschäden nachhaltig zu senken und die Krankheit langfristig zu stabilisieren“, wird der angesprochene Fachverkehr annehmen, dass die Gabe von G. beta (A.) erfolgversprechender sei als die Gabe von G. alfa (E.). Auch wenn die Aussage nicht ausdrücklich einen Vergleich zwischen den Präparaten herstellt, verstehen jedenfalls maßgebliche Teile des angesprochenen Verkehrs den Verweis auf eine ausreichend hohe Dosierung sowie die in diesem Zusammenhang alleinige Nennung des Wirkstoffs „G. beta“ dahin, dass die Gabe des höher dosierten Präparats, das den genannten Wirkstoff enthält, für die Patienten „von höchster Relevanz“ ist, also erfolgversprechender im Hinblick auf die genannten Faktoren Senkung des Risikos für irreversible Organschäden und langfristige Stabilisierung der Krankheit. Die Auffassung der Antragsgegnerin, mit der streitigen Angabe werde überhaupt kein Vergleich mit „G. alfa“ vorgenommen, ist nicht überzeugend. Die Zwischenüberschrift „Früher Beginn und G.-beta-Dosis entscheidend“ macht keinesfalls hinreichend deutlich, dass von der Informationsbroschüre nur „G. beta“ in den Blick genommen wird. Dies ergibt sich auch nicht aus dem übrigen werblichen Umfeld. Im Gegenteil: Die Broschüre trägt den Titel „Enzymersatztherapie mit G. bei erwachsenen Patienten – Behandlungsempfehlungen für O. A.“. Danach werden keinerlei relevante Einschränkungen gemacht. Der Verkehr erwartet vielmehr eine allgemeine Behandlungsempfehlung, die sämtliche (also beide) auf dem Markt verfügbaren Präparate berücksichtigt. Auch vor diesem Hintergrund ist die angegriffene Angabe irreführend, denn ihr liegen mit Blick auf die bereits vom Landgericht angeführten Limitationen der Studie von T. et al., auf die in der Werbung auch nicht hingewiesen wird, hinreichend gesicherte wissenschaftliche Erkenntnisse nicht zugrunde. Auch das rechtfertigt nach den angeführten Vorschriften das ausgesprochene Verbot. 3. Ein Verfügungsgrund ist gegeben (§ 12 Abs. 2 UWG). 4. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Auch erscheint eine Entscheidung des Berufungsgerichts zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung nicht erforderlich. Eine mündliche Verhandlung ist nicht geboten. 5. Der Senat rät der Antragsgegnerin, ihre Berufung zurückzunehmen.