12 UF 81/23

Leitsatz: In einem Unterhaltsabänderungsverfahren des nicht mit der Mutter verheirateten Vaters gegen die Tochter ist die Mutter berechtigt die Tochter allein zu vertreten. Der Vater ist aufgrund der Einleitung des Unterhaltsabänderungsverfahrens trotz gemeinsamer elterlicher Sorge gem. § 1629 II 1 BGB, § 1824 II BGB, § 181 BGB von der Vertretung seiner Tochter ausgeschlossen. Die elterliche Sorge wächst insoweit bei der Mutter an (BGH, Beschluss vom 24. März 2021 - XII ZB 364/19, FamRZ 2021, 11271 = Rpfleger 2022, 384, juris Rn. 18). Einer Einrichtung einer Ergänzungspflegschaft bedarf es nicht. I. Die vom Amtsgericht mit Beschluss vom 8. Juni 2023 eingerichtete Ergänzungspflegschaft wird aufgehoben. Das Verfahren wird eingestellt. II. Gerichtskosten werden im Beschwerdeverfahren nicht erhoben. Eine Erstattung der außergerichtlichen Kosten findet nicht statt. III. Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird auf 2.000 € festgesetzt. I. Die Eltern streiten in einem einstweiligen Anordnungsverfahren um die Einrichtung einer Ergänzungspflegschaft für ihre Tochter zur Abänderung eines Unterhaltstitels. Die Beteiligten sind die nicht verheirateten Eltern der 15-jährigen Natascha. Sie sind gemeinsam sorgeberechtigt. Der Lebensmittelpunkt des Kindes lag ursprünglich unstreitig bei der Mutter. Der Vater hat sich zunächst in einer vollstreckbaren Urkunde dazu verpflichtet, an die gemeinsame Tochter einen Kindesunterhalt in Höhe von 105% des Mindestunterhalts der jeweiligen Altersstufe zu zahlen. Inzwischen hat der Vater wesentliche Teile der Betreuung übernommen. Dies führte zu einer Herabsetzung des Unterhalts auf den Mindestunterhalt. Ob die Eltern ein symmetrisches Wechselmodell leben, ist zwischen ihnen umstritten. Der Vater hat gegen die Tochter ein Unterhaltsabänderungsverfahren rechtshängig gemacht. Das Amtsgericht hat nach einer Anhörung der Eltern mit Beschluss vom 8. Juni 2023 im Wege der einstweiligen Anordnung für die Tochter eine Ergänzungspflegschaft mit dem Wirkungskreis Vertretung im Unterhaltsverfahren eingerichtet. Keiner der Eltern sei gemäß §§ 1629 Abs. 2 S. 2, 1824 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 BGB vertretungsbefugt. Die Eltern führten ein symmetrisches Wechselmodell. Gegen diese Entscheidung wendet sich die Mutter mit ihrer Beschwerde. Sie ist der Auffassung, dass die Beteiligten kein symmetrisches Wechselmodell führen. Die Beteiligten haben im Beschwerdeverfahren weiter streitig zur Betreuungsaufteilung vorgetragen und dazu ausführliche Tabellen vorgelegt, aus denen sich eine Betreuung durch sie selbst, ihre Großeltern und weitere Verwandte während der Schulzeit und in der Ferienzeit ergibt. Der Senat hat darauf hingewiesen, dass er beabsichtigt, die Ergänzungspflegschaft aus Rechtsgründen aufzuheben. Die Eltern haben nicht Stellung genommen. Der Ergänzungspfleger hat zugestimmt. II. Die zulässige Beschwerde der Mutter hat in der Sache Erfolg. Die Beschwerde ist zulässig, insbesondere ist die Mutter beschwerdebefugt (vgl. OLG Stuttgart, B. v. 1.3.2023 – 11 UF 214/22, juris Rn. 17, FamRZ 2023, 1204). Die Beschwerde hat auch in der Sache Erfolg. Die Voraussetzungen für die Anordnung einer Ergänzungspflegschaft für die gemeinsame Tochter liegen nicht vor. Die Mutter ist im rechtshängigen Unterhaltsverfahren für ihre Tochter allein vertretungsberechtigt. Zwar steht den Eltern das gemeinsame Sorgerecht gemäß § 1626a Abs. 1 Nr. 1 BGB zu. Der Vater ist jedoch aufgrund der Einleitung des Unterhaltsabänderungsverfahrens gemäß §§ 1629 Abs. 2 S. 1, 1824 Abs. 2, 181 BGB gegenüber seiner Tochter in diesem Verfahren nicht mehr vertretungsberechtigt. Die Vertretungsbefugnis steht allein der Mutter zu. Gemäß § 1629 Abs. 2 S. 1 BGB können der Vater und die Mutter das Kind insoweit nicht vertreten, als nach § 1824 BGB ein Betreuer von der Vertretung des Betreuten ausgeschlossen ist. Gemäß § 1824 Abs. 2 bleibt § 181 BGB unberührt. Nach § 181 BGB kann ein Vertreter im Namen des Vertretenen mit sich im eigenen Namen ein Rechtsgeschäft nicht vornehmen. Zwar findet § 181 BGB auf Prozesshandlungen grundsätzlich keine direkte Anwendung. Es gilt insoweit aber der allgemein anerkannte Rechtsgedanke, dass in einem Prozess niemand auf beiden Seiten Partei sein kann (BGH, B. v. 11.12.1995 - II ZR 220/94, juris Rn. 8, NJW 1996, 658; OLG Frankfurt, B. v. 17.10.2016 – 6 UF 242/16, juris Rn. 3, NJW 2017, 336; OLG Koblenz, B. v. 3.7.2006 – 11 UF 164/06, juris Rn. 9, FamRZ 2007, 412; Staudinger/Veit (2020), § 1795 Rn. 16). Dies wäre vorliegend der Fall, da der nach dem Titel zur Unterhaltszahlung verpflichtete Vater seine Tochter, vertreten durch sich selbst und ihre Mutter, auf Herabsetzung des Titels in Anspruch nimmt. Seine Klagerhebung führt zu einem Ausschluss seiner Vertretungsmacht für seine Tochter. Der Ausschluss des Vaters von der Vertretungsmacht hat nicht zur Folge, dass die Mutter ebenfalls nicht mehr vertretungsberechtigt ist. Früher wurde – insbesondere im Vaterschaftsanfechtungsprozess – vertreten, dass bei einer gemeinsamen elterlichen Sorge der Eltern und bei einem Ausschluss des rechtlichen Vaters von der Vertretung die elterliche Sorge nicht bei der Mutter anwächst, so dass für das im Verfahren beteiligte Kind ein Ergänzungspfleger zu bestellen war. Diese Rechtsprechung hat der Bundesgerichtshof inzwischen aufgegeben (BGH, B. v. 24.3.2021 – XII ZB 364/19, FamRZ 2021, 1127, juris Rn. 18). Die Mutter ist nur dann von der Vertretung ausgeschlossen, wenn in ihrer Person ein eigenes Vertretungshindernis besteht. Dies ist hier nicht der Fall, denn die Eltern sind nicht miteinander verheiratet, so dass eine Anwendung von §§ 1629 Abs. 2 S. 1, 1824 Abs. 1 Nr. 1, 3 BGB ausscheidet. Es ist auch nicht veranlasst, der Mutter gemäß § 1629 Abs. 2 S. 3 i.V.m. § 1789 Abs. 2 S. 3, 4 BGB die elterliche Sorge zu entziehen, da in Bezug auf die Regelung des Unterhalts kein erheblicher Gegensatz zwischen dem Interesse des Kindes und dem Interesse der Mutter besteht (vgl. OLG Frankfurt, B. v. 17.10.2016 – 6 UF 242/16, juris Rn. 3; a.A. Götz FF 2015, 146). Im Gegenteil. Es ist zu erwarten, dass die Mutter den Unterhaltstitel der Tochter mit Verve verteidigen wird. Im Ergebnis kommt es deswegen für die Vertretungsbefugnis der Tochter im Unterhaltsabänderungsverfahren des Vaters auf die zwischen den Eltern streitige Frage nicht an, ob die Mutter – wie sie selbst meint - gemäß § 1629 Abs. 2 S. 2 BGB allein vertretungsberechtigt ist, weil sie die Obhut über das Kind ausübt, oder ob eine Alleinvertretung der Mutter (und des Vaters) gemäß § 1629 Abs. 2 S. 2 BGB ausscheidet, weil die Mutter und der Vater ein symmetrisches Wechselmodell leben und keiner der Eltern die Obhut gemäß § 1629 Abs. 2 S. 2 BGB ausübt. Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 84, 81 Abs. 1 FamFG, 45 Abs. 1 Nr. 1, 41 FamGKG.