2 U 8/18

Leitsatz: Enthält das Testament bei der Bestimmung der Höhe der Testamentsvollstreckungsvergütung („3% des Nettoerlöses des Nachlasses“) keine Angaben zur Berücksichtigung der vom Testamentsvollstrecker zu entrichtenden Umsatzsteuer und lässt sich eine Aussage hierzu auch nicht durch Auslegung des Testaments gewinnen, ist zur Klärung dieser Frage auf die Rechtsprechung zu § 2221 BGB und die hierzu entwickelten Usancen (z.B. in Form der „neuen Rheinischen Tabelle“) zurückzugreifen.(Rn.33) 1. Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 02.03.2018, Az. 318 O 155/17, abgeändert. Die Klage wird abgewiesen. 2. Die Kläger haben als Gesamtschuldner die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. 3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Kläger können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. I. Die Parteien streiten im Rahmen eines Rückforderungsprozesses darum, ob die dem beklagten Testamentsvollstrecker durch Testament zugesprochene prozentuale Vergütung für seine Tätigkeit die Umsatzsteuer einschließt oder ob diese zusätzlich geltend gemacht werden kann. Die Eheleute (M. N... ) und (O. P...- N... ) (im folgenden: Erblasser) errichteten am 6.6.2011 ein notarielles Testament, in dem sie die Kläger - Neffen der Ehefrau - zu gleichen Teilen als Schlusserben und den mit ihnen eng befreundeten Beklagten als Testamentsvollstrecker einsetzten. Weiter heißt es in dem Testament: „Der Testamentsvollstrecker erhält Ersatz seiner Auslagen sowie eine Vergütung in Höhe von 3% des Nettoerlöses des Nachlasses“. Das Testament enthielt weitere Regelungen, u.a. mehrere Vermächtnisanordnungen, darunter eine in Höhe von 50.000 € zugunsten des Beklagten und Frau (Q. R... ). Die Erblasser verstarben am 1.5. bzw. 12.7.2013. Der Wert des Nachlasses des Letztversterbenden abzüglich der Verbindlichkeiten belief sich auf 1.858.684 €. Der Beklagte hat mit Schlussrechnung vom 25.9.2015 über seine Tätigkeit in Höhe von 55.760,52 € (= 3% des vorgenannten Nachlasswerts) zuzüglich 19% Umsatzsteuer (10.594,50 €) abgerechnet. Den Gesamtbetrag hat er dem Nachlass entnommen. Die Erben fordern im Rahmen des vorliegenden Rechtsstreits den Umsatzsteuerbetrag von dem Testamentsvollstrecker zurück. Die Kläger hatten im Mahnverfahren zunächst eine Forderung in Höhe von 35.367,38 geltend gemacht (Rückforderung TV-Vergütung: 11.388,90 €; Schadensersatz wegen Verletzung der Pflichten als Testamentsvollstrecker: 21.500 €; Vorgerichtliche Anwaltskosten: 2.478,48 €). Unter Rücknahme ihrer weitergehenden Klage haben die Kläger erstinstanzlich beantragt, den Beklagten zu verurteilen, 1. an die Kläger in Erbengemeinschaft 10.954,50 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen, 2. die Schlussrechnung vom 25.9.2015 dahingehend zu berichtigen, dass der Betrag von 55.760,52 € als Bruttobetrag ausgewiesen wird, 3. An die Kläger in Erbengemeinschaft außergerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 985,19 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen. Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Das Landgericht hat der Klage durch Urteil vom 2.2.2018 mit Ausnahme des Antrages zu 3. stattgegeben. Zur Begründung hat es unter Bezugnahme auf das Urteil des LG München vom 2.2.2007, 20 O 16805/06 (juris) darauf hingewiesen, dass bei einer testamentarisch festgelegten Vergütung des Testamentsvollstreckers anders als bei einer gemäß § 2221 BGB zu bestimmenden Vergütung der testamentarisch bestimmte Betrag im Zweifel als Bruttovergütung gemeint sei. Gegen dieses Urteil, das dem Beklagten am 9.2.2018 zugestellt worden ist, richtet sich seine am 1.3.2018 eingelegte und nach entsprechender Fristverlängerung am 9.5.2018 begründete Berufung. Der Beklagte trägt vor: Angesichts der engen Freundschaft zwischen den Erblassern und dem Beklagten könne nicht davon ausgegangen werden, dass es ihre Absicht gewesen sei, die diesem zugewandte Vergütung durch Auslagen (hier: Umsatzsteuer) zu schmälern. Den Erblassern sei bewusst gewesen, dass er aufgrund seiner - unstreitigen - Tätigkeit als selbständiger Finanzberater umsatzsteuerpflichtig sei. Die Empfehlungen des Deutschen Notarvereins (“Neue rheinische Tabelle“) gingen davon aus, dass die Umsatzsteuer zusätzlich zur Testamentsvollstreckervergütung zu zahlen sei. Auf das Rechtsverhältnis zwischen dem Testamentsvollstrecker und den Erben finde Auftragsrecht Anwendung; auch danach bestehe ein Anspruch auf Auslagenersatz. Der Beklagte beantragt, unter Abänderung des Urteils des Landgerichts vom 2.2.2018 die Klage abzuweisen. Die Kläger beantragen, die Berufung zurückzuweisen. Sie tragen vor: Nach ständiger Rechtsprechung des BGH seien vertragliche Preisabsprachen im Sinne eines die Umsatzsteuer enthaltenden Brutto-Preises zu verstehen. Dies müsse für die Auslegung von Testamenten in gleicher Weise gelten. Eine hiervon abweichende Berechnungsweise sei von ihnen zu keiner Zeit anerkannt worden. II. Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht erhoben und begründet worden. Sie hat auch in der Sache Erfolg. Der Beklagte durfte zusätzlich zu der ihm zugewandten Testamentsvollstreckervergütung in Höhe von 3% des Nettonachlasses die hierauf entfallende Umsatzsteuer verlangen und einen Betrag in Höhe der Umsatzsteuer dem Nachlass entnehmen. Für das entsprechende Rückforderungsbegehren fehlt es daher an einem Rechtsgrund. Im Ausgangspunkt zutreffend differenziert das Landgericht zwischen testamentarisch definierten Testamentsvollstreckervergütungen - wie im vorliegenden Fall - und solchen, bei denen sich die Höhe der zu zahlenden Vergütung aus § 2221 BGB ergibt. Im Rahmen des § 2221 BGB kommt es allein darauf an, welche Vergütung des Testamentsvollstreckers als angemessen anzusehen ist, wobei die hierbei in der Regel herangezogene „Neue rheinische Tabelle“ des Dt. Notarvereins (http://www.dnotv.de/_files/Dokumente/Testamentsvollstrecker/TV-Verguetungsempfehlungen-notar.pdf) in Ziff. IV darauf hinweist, dass die Umsatzsteuer in den Vergütungsempfehlungen nicht enthalten sei. Hieran sind die Erblasser aber nicht gebunden, so dass bei einer durch Testament definierten Vergütung primär durch Auslegung zu ermitteln ist, welche Vergütung die Erblasser dem Testamentsvollstrecker zuwenden wollten. Der Wortlaut des streitgegenständlichen Testaments ist jedoch wenig aussagekräftig. Soweit darin von einer Vergütung in Höhe von 3% des Nettoerlöses des Nachlasses die Rede ist, wird daraus nicht deutlich, ob die Erblasser der Meinung waren, der Testamentsvollstrecker könne die Umsatzsteuer zusätzlich zu den 3% verlangen oder nicht. Zwar wird im geschäftlichen Verkehr - insbesondere gegenüber Verbrauchern - ein nicht ausdrücklich als Nettowert gekennzeichneter Geldbetrag üblicherweise als Bruttobetrag verstanden, weshalb auch Verträge grundsätzlich in diesem Sinne auszulegen sind (BGH, Urt. V. 11.5.2001, V ZR 492/99, juris m.w.N.). Dies beruht jedoch auf entsprechenden geschäftlichen Usancen in Verbindung mit den für die Auslegung von Verträgen relevanten Vertrauensschutzgesichtspunkten (§ 157 BGB). Bei der Auslegung von Testamenten spielt der Vertrauensschutz im Rechtsverkehr hingegen keine Rolle; maßgeblich ist allein der Wille der Testierenden (§ 133 BGB). Dass „Laien Geldvergütungen als Bruttovergütungen verstehen“ und daher im Regelfall von einem entsprechenden Willen der Testierenden auszugehen sei (MüKo-Zimmermann, § 2221 BGB, Rn. 15), kann man in dieser Allgemeinheit nicht sagen, insbesondere, wenn wie im vorliegenden Fall die Möglichkeit im Raum steht, dass die Testierenden über die Frage der Umsatzsteuerpflicht überhaupt nicht nachgedacht haben. Überzeugende Indizien dafür, wie die Erblasser die im Testament enthaltene Vergütungsregelung verstanden haben, lassen sich weder dem Wortlaut des Testaments noch dem sonstigen Sachverhalt entnehmen: Die Erblasser haben dem Beklagten im Testament zwar ausdrücklich einen Anspruch auf Erstattung seiner Auslagen zuerkannt; Steuern, die notwendig mit einem Auftrag verbunden sind, sind erstattungsfähige Auslagen im Sinne des § 670 BGB (BGH, Urt. V. 14.11.1977, II ZR 107/76, juris; so auch OLG Zweibrücken, B. v. 15.8.2000, 3 W 76/00 und Senat, B. v. 4.5.1971, 2 W 28/71 zu §§ 1835, 670 BGB). Daraus lässt sich im Ergebnis jedoch nichts herleiten, denn wenn die Erblasser die dem Beklagten zuerkannten 3% als Bruttowert gemeint haben sollten, würde der dem Beklagten ergänzend zustehende Anspruch auf Erstattung der Umsatzsteuer dennoch nicht zu einem über 3 % des Nettonachlasswerts hinausgehenden Anspruch führen. Der Beklagte war unstreitig ein enger Freund der Erblasser. Aus dem Testament ergeben sich indes keine Anhaltspunkte dafür, dass die Erblasser von dem Beklagten erwarteten, die Testamentsvollstreckung im Rahmen eines „Freundschaftsdienstes“ zu Konditionen durchzuführen, die ein berufsmäßig tätiger Testamentsvollstrecker als unangemessen zurückweisen würde. Vielmehr deutet die im Testament enthaltene Trennung zwischen der Vergütungsregelung für den Beklagten als Testamentsvollstrecker und dem ihm und (vermutlich) seiner Frau gesondert zugewandten Vermächtnis darauf hin, dass die Erblasser von dem Beklagten kein Entgegenkommen erwarteten, sondern ihn in jeder Hinsicht angemessen bedenken wollten. Das LG München (Urt. V. 2.2.2007, 20 O 16805/06, Rn. 36, juris) hat als Argument für eine Testamentsauslegung im Sinne einer Bruttovergütung angeführt, dass die Erblasser keine sichere Kenntnis davon gehabt hätten, ob der Testamentsvollstrecker bei Übernahme seines Amts noch umsatzsteuerpflichtig sein werde. Unabhängig von der Frage, ob eine solche Konstellation auch im vorliegenden Fall gegeben war, erscheint diese Überlegung nicht plausibel. Denn es muss in der Regel davon ausgegangen werden, dass der Erblasser bei der Festlegung der Vergütung deren Angemessenheit für den Testamentsvollstrecker nach Steuern im Blick hat, dies schon deshalb, weil er sonst befürchten muss, dass der Testamentsvollstrecker die Übernahme des Amtes ablehnt. Eine bei dem Erblasser ggf. vorhandene Unsicherheit bezüglich der Umsatzsteuerpflicht des Testamentsvollstreckers dürfte daher eher dafür sprechen, dass es sich bei der festgelegten Vergütung um eine aus Sicht des Erblassers angemessene Nettovergütung handelt, die ggf. um den Steuerbetrag zu ergänzen ist. Alles in allem erscheint durchaus zweifelhaft, ob die Erblasser bei Abfassung des Testaments die Frage der Umsatzsteuerpflicht des Testamentsvollstreckers überhaupt im Blick hatten. Dass den Erblassern die selbständige Tätigkeit des Beklagten und seine schon aus diesem Grund gegebene Umsatzsteuerpflicht bekannt war und dass es sich um ein notarielles Testament handelte, ändert daran nichts. Denn wenn den Erblassern oder dem beurkundenden Notar bewusst gewesen wäre, dass der Testamentsvollstrecker auf die ihm zuerkannte Vergütung würde Umsatzsteuer entrichten müssen, hätte es sich aufgedrängt, zur Vermeidung von Auslegungsproblemen die Vergütung im Testament ausdrücklich als Brutto- oder Nettovergütung zu bezeichnen. Dass dies nicht erfolgt ist, legt daher nahe, dass weder die Erblasser noch der Notar über diesen Punkt nachgedacht haben. Da sich aus dem Testamentswortlaut kein klares Auslegungsergebnis ergibt und viel dafür spricht, dass es an einer Willensbildung der Erblasser zur Frage einer Brutto- oder Nettovergütung gänzlich fehlt, ist nach den Grundsätzen der ergänzenden Vertragsauslegung auf den hypothetischen Willen der Erblasser abzustellen, d.h. zu ermitteln, welche Regelung sie voraussichtlich getroffen hätten, wenn ihnen die Unvollständigkeit des Testamentswortlauts bewusst geworden wäre. Es ist davon auszugehen, dass die Erblasser sich in diesem Fall - zur Vermeidung einer Ablehnung des dem Beklagten übertragenen Testamentsvollstreckeramts und weil sie die Tätigkeit des mit ihnen eng befreundeten Beklagten angemessen vergüten wollten - an der Regelung des § 2221 BGB und den in diesem Rahmen entwickelten praktischen Usancen für die Vergütung von Testamentsvollstreckern orientiert hätten. Zu demselben Ergebnis gelangt man, wenn man davon ausgeht, dass sich die testamentarische Bestimmung der Vergütung mangels Festlegung der Umsatzsteuerberechnung ungewollt auf einen Vergütungsrahmen beschränkt hat und die tatsächlich geschuldete Vergütung innerhalb dieses durch die Netto- bzw. Bruttovergütung gesteckten Rahmens durch unmittelbare Anwendung des § 2221 BGB festzulegen ist. Zur Bestimmung der Angemessenheit der Vergütung im Rahmen des § 2221 BGB wird in der Praxis vielfach auf die „neue rheinische Tabelle“ des Deutschen Notarvereins zurückgegriffen (Nachweise bei Palandt-Weidlich, § 2221 BGB, Rn. 5). Der Senat folgt dieser Linie. Ziff. I der Empfehlungen sieht für Nachlasswerte zwischen 500.000 € und 2.500.000 € einen Vergütungsgrundbetrag von 2,5 % des Bruttonachlasswertes vor. Im vorliegenden Fall ist zwar nur der Nettonachlasswert bekannt. Sollte der Bruttonachlasswert unter Einbeziehung der Nachlassverbindlichkeiten über 2.500.000 € gelegen haben und deshalb die nächste Tabellenstufe mit einem Vergütungsprozentsatz von nur noch 2 % anzuwenden sein, würde dies aber nicht zu einer Absenkung der Vergütung führen, da ausweislich der Tabelle die Vergütung den Maximalbetrag der vorangehenden Stufe nicht unterschreitet. Darüber hinaus sind Zuschläge gemäß Ziff II. der Empfehlungen zu berücksichtigen. Im vorliegenden Fall waren zumindest Vermächtnisse zu erfüllen, so dass der Zuschlag gemäß Ziff. II 1. b) in Höhe von 2/10 bis 10/10 des Grundbetrages zur Anwendung kommt. Bereits bei Zugrundelegung des unteren Rahmenwerts von 2/10 ergibt sich daraus eine Gesamtvergütung von 3% (2,5% + 2 x 0,25% = 3%). Gemäß Ziff. IV der Empfehlungen ist in dieser Vergütung die zu zahlende Umsatzsteuer nicht enthalten, so dass diese zusätzlich gefordert werden kann. Es ist daher davon auszugehen, dass die Erblasser, wenn ihnen die diesbezügliche Unklarheit im Testament bewusst geworden wäre, eine Testamentsvollstreckervergütung von 3 % des Nettonachlasswerts zuzüglich Umsatzsteuer geregelt hätten. Zu demselben Ergebnis würde man im Übrigen auch dann gelangen, wenn man mangels hinreichender Klarheit des Testaments und der Beweggründe der Erblasser hinsichtlich dessen (ergänzender) Auslegung von einer non-liquet-Situation ausgehen würde. Denn im Rahmen eines Rückforderungsbegehrens gemäß § 812 BGB trägt der Kläger die Beweislast für das Nichtvorliegen eines rechtlichen Grundes (Palandt-Sprau, § 812 BGB, Rn. 76 m.w.N.). Etwas anderes folgt auch nicht aus dem Umstand, dass im Testament nicht vom Netto-Nachlasswert, sondern vom „Nettoerlös des Nachlasses“ die Rede ist. Zwar versteht man unter „Erlös“ üblicherweise die durch eine Veräußerung erlangte liquide Gegenleistung, es kann aber nicht angenommen werden, dass die Erblasser dem Testamentsvollstrecker (u.a.) hinsichtlich des im Nachlass enthaltenen Grundvermögens keine Vergütung zuerkennen wollten bzw. nur dann, wenn dieses vom Testamentsvollstrecker veräußert worden wäre. Vielmehr ist davon auszugehen, dass die Erblasser den Begriff „Erlös“ im Sinne des nach Berichtigung der Verbindlichkeiten verbleibenden (Netto-)Werts des Nachlasses verstanden haben. Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91, 269, 708 Nr. 10, 711 ZPO.