2 UF 14/21

Leitsatz: Endet die Verfahrensstandsschaft des betreuenden Elternteils gemäß § 1629 Abs. 3 BGB durch rechtskräftige Scheidung, Änderung des Obhutsverhältnisses oder Sorgerechts oder durch Volljährigkeit des Kindes, kann der Schuldner dies im Wege der Vollstreckungsabwehrklage gemäß § 767 ZPO geltend machen.(Rn.14) 1. Unter Zurückweisung der Beschwerde im Übrigen, wird der Beschluss des Familiengerichts Hamburg-Barmbek vom 21.1.2021 abgeändert und die Zwangsvollstreckung aus dem vor dem Hanseatischen Oberlandesgericht Hamburg gerichtlich protokollierten Vergleich vom 24.9.2015, Az.: 7 UF 136/14, hinsichtlich der Ziffer II. betreffend den Kindesunterhalt für den gemeinsamen minderjährigen Sohn L… R…, geb. am …, für unzulässig zu erklärt. 2. Die Kosten des Verfahrens erster Instanz sowie des Beschwerdeverfahrens tragen der Antragsteller zu 20 Prozent und die Antragsgegnerin zu 80 Prozent. 3. Der Verfahrenswert wird auf 31.984,83 € festgesetzt. 4. Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen. I. Die Parteien streiten über die Zulässigkeit der Zwangsvollstreckung aus einem gerichtlich protokollierten Vergleich betreffend Kindes- und Ehegattenunterhalt. Zur Darstellung des Sachverhalts wird zur Vermeidung von Wiederholungen vollumfänglich auf den Inhalt der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen. Das Familiengericht Hamburg-Barmbek hat mit der angefochtenen Entscheidung den Antrag des Antragstellers, die Zwangsvollstreckung aus dem vor dem Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg zur Geschäftsnummer 7 UF 136/14 protokollierten Vergleiches vom 24.9.2015 für unzulässig zu erklären, zurückgewiesen. Mit seiner hiergegen eingelegten Beschwerde verfolgt der Antragsteller sein erstinstanzliches Ziel weiter und vertieft sein bisheriges erstinstanzliches Vorbringen. Insbesondere ist der Antragsteller der Auffassung, dass eine Vollstreckung aus dem verfahrensgegenständlichen Vergleich deshalb unzulässig sei, weil der Kindesmutter die hierzu notwendige Vollstreckungsbefugnis fehle. Denn das Kind L… lebe nicht mehr in der (alleinigen) Obhut der Antragsgegnerin, sodass sie aus diesem Grunde nicht (mehr) berechtigt sei, den gemeinsamen Sohn gemäß § 1629 Abs. 2 Satz 2 BGB zu vertreten. Im Hinblick auf den im verfahrensgegenständlichen Vergleich titulierten Ehegattenunterhalt habe der Antragsteller den dort vereinbarten Abfindungsbetrag vollständig erfüllt. Wegen der weiteren Einzelheiten wird ergänzend Bezug genommen auf die Beschwerdeschrift vom 8.2.2021. Der Antragsteller beantragt, in Abänderung des Beschlusses des Amtsgerichts Hamburg-Barmbek, Familiengericht, Az.: 885 F 107/19, vom 21.1.2021 die Zwangsvollstreckung aus dem protokollierten Vergleich der Beteiligten vor dem Hanseatischen Oberlandesgericht Hamburg, Az.: 7 UF 136/14, vom 24.9.2015 hinsichtlich der Ziffer I., Seite 2, Ehegattenunterhalt sowie der Ziffer II., Seite 3, Kindesunterhalt, für den gemeinsamen minderjährigen Sohn L… R…, geboren am …, für unzulässig zu erklären. Die Antragsgegnerin beantragt, die Anträge zurückzuweisen. Die Antragsgegnerin trägt vor, dass sie weiterhin zur Zwangsvollstreckung aus dem streitgegenständlichen Vergleich auch im Hinblick auf den Kindesunterhalt berechtigt sei. Auch nach Rechtskraft des Scheidungsbeschlusses werde bei einem noch minderjährigen Kind die weitere Berechtigung zur Vollstreckung durch den Elternteil im eigenen Namen angenommen. Der gemeinsame Sohn L… lebe weiterhin in alleiniger Obhut der Antragsgegnerin. Dessen Internatsaufenthalt in Schottland habe hieran nichts geändert, dass auch insoweit maßgeblich auf die weiterhin von der Antragsgegnerin erbrachten Fürsorgeleistungen ankomme. Wegen der weiteren Einzelheiten wird ergänzend Bezug genommen auf den Schriftsatz vom 25.3.2021. Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung des Gerichts im schriftlichen Verfahren einverstanden erklärt. II. Die statthafte, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte, und auch im Übrigen zulässige Beschwerde hat in der Sache überwiegend Erfolg. 1. Zwar leidet die Entscheidung des Familiengerichts bereits an einem verfahrensrechtlichen Mangel, indem es ausweislich des Tenors „auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 14.05.2020 auf Grund des Sachstandes vom 22.12.2020“ entschieden hat. Eine Entscheidung auf Grund mündlicher Verhandlung liegt ersichtlich nicht vor (§ 310 ZPO). Eine Entscheidung nach Sachstand ist im vorliegenden Verfahren nicht vorgesehen; die Voraussetzungen für eine Entscheidung nach Lage nicht gegeben (§§ 251a, 331a ZPO). Auch die ursprünglich vorgelegenen Voraussetzungen für eine beabsichtigte Entscheidung im schriftlichen Verfahren nach § 128 Abs. 2 ZPO lagen zum Zeitpunkt der Entscheidung nicht mehr vor. Die in § 128 Abs. 2 ZPO normierte Frist für die Verkündung einer Entscheidung ist überschritten. Ein Schweigen der Parteien auf die (erneute) Anordnung oder trotz Fristablaufs Aufrechterhaltung des schriftlichen Verfahrens im vermuteten Einverständnis der Parteien bedeutet grundsätzlich keine Zustimmung gem. § 128 Abs. 2 Satz 1 ZPO (vgl. BGH, NJW 2007, 2122). Der angefochtene Beschluss beruht jedoch nicht auf diesem Verfahrensfehler. 2. Die zulässige Zwangsvollstreckungsabwehrklage ist begründet, soweit sie sich gegen die Zwangsvollstreckung aus dem gerichtlichen Vergleich betreffend den Kindesunterhalt für das gemeinsame minderjährige Kind L… R… wendet. a) Im Hinblick auf den im vor dem Hanseatischen Oberlandesgericht Hamburg am 24.9.2015 protokollierten Vergleich unter Ziffer II. geregelten Kindesunterhalt betreffend das minderjährige Kind L… R…, geb. am …, ist die Vollstreckungsabwehrklage begründet. Dabei kommt es vorliegend auf die zwischen den Beteiligten umstrittene Frage, ob ein Obhutsverhältnis i.S.v. § 1629 Abs. 2 Satz 2 BGB zwischen Antragsgegnerin und Kind besteht, nicht entscheidend an. Zwar ist anerkannt, dass der Elternteil, der wie die Antragsgegnerin im vorliegenden Verfahren als Verfahrensstandschafter gemäß § 1629 Abs. 3 BGB einen Vollstreckungstitel erwirkt hat, grundsätzlich die Zwangsvollstreckung aus dem Titel betreiben kann (§ 120 FamFG, §§ 724 f. ZPO), solange der Titel nicht gemäß § 727 ZPO auf das Kind umgeschrieben ist (vgl. MüKoBGB/Huber, 8. Aufl. 2020, BGB § 1629 Rn. 98 m.w.N.). Endet jedoch die Verfahrensstandschaft, etwa weil die Ehe der Eltern rechtskräftig geschieden wird, sich das Obhutsverhältnis oder die Regelung der elterlichen Sorge ändert oder mit Eintritt der Volljährigkeit des Kindes, kann der Schuldner den Fortfall der Verfahrensstandschaft im Wege der Vollstreckungsabwehrklage nach § 767 ZPO geltend machen (vgl. OLG Köln, FamRZ 1985, 626; OLG Brandenburg, FamRZ 1997, 509; FamRZ 2020, 125; OLG Hamm, FamRZ 2000, 365; FamRZ 2015, 1100; MüKoZPO/Karsten Schmidt/Brinkmann, 6. Aufl. 2020 Rn. 67, ZPO § 767 Rn. 67; MüKoBGB/Huber, 8. Aufl. 2020, BGB § 1629 m.w.N.; BeckOGK/Amend-Traut 1.1.2021, BGB § 1629, Rn. 112 m.w.N.; Staudinger/Lettmaier (2020) BGB § 1629, Rn. 326 m.w.N.; Erman/Döll, BGB, 16. Aufl. 2020, § 1629 BGB, Rn. 20f.; aA OLG Frankfurt, FamRZ 1983, 1268; OLG Koblenz, BeckRS 2008, 3315; OLG Köln, FamRZ 1985, 626: Vollstreckungserinnerung nach § 766 ZPO als richtiger Rechtsbehelf). Das gilt unabhängig davon, aus welchem Grund die Voraussetzungen der Verfahrensstandschaft nach § 1629 Abs. 3 BGB entfallen sind (vgl. MüKoBGB/Huber, 8. Aufl. 2020, BGB § 1629 Rn. 98; OLG Köln FamRZ 1985, 626). Zwar betrifft der Einwand nicht den festgestellten Anspruch selbst, sondern nur die prozessuale Befugnis, den Anspruch im eigenen Namen geltend zu machen. Gleichwohl ist der Wegfall der Verfahrensstandschaft jedenfalls dann als Einwendung i.S.v. § 767 Abs 1 ZPO anzuerkennen, wenn der Titel - wie im vorliegenden Fall - auf Leistung an den Verfahrensstandschafter lautet (vgl. OLG Hamm, FamRZ 2016, 1100; OLG München, FamRZ 1997, 1493; Staudinger/Lettmaier (2020) BGB § 1629, Rn. 326 m.w.N.). Der Vollstreckungsabwehrklage fehlt es insoweit auch nicht an dem notwendigen Rechtschutzbedürfnis. Das Rechtschutzbedürfnis für eine Vollstreckungsabwehrklage nach § 767 ZPO fehlt nicht bereits dann, wenn der Titelgläubiger erklärt, die Zwangsvollstreckung nicht zu betreiben. Denn diese kann bereits erhoben werden, bevor die Vollstreckungsklausel erteilt oder umgeschrieben worden ist. Die Vollstreckung muss nicht einmal begonnen haben oder konkret beabsichtigt sein. Das Rechtsschutzbedürfnis fehlt nur dann, wenn die Vollstreckung aus dem Titel vollständig beendet ist oder der Gläubiger unzweifelhaft keine Vollstreckung mehr beabsichtigt, was insbesondere dann in Betracht kommt, wenn der Gläubiger im gerichtlichen Verfahren ausdrücklich und glaubhaft erklärt, nicht mehr vollstrecken zu wollen (vgl. OLG Köln, FamRZ 2002, 555; OLG Hamm, FamRZ 2016, 1100). Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Soweit die Antragsgegnerin in der mündlichen Verhandlung am 14.5.2020 erklärt hat, bezüglich des Kindesunterhalts keine Vollstreckungsmaßnahmen durchführen zu wollen, bedarf es keiner abschließenden Würdigung, ob eine solche Erklärung allein genügt, um das Rechtschutzbedürfnis zu beseitigen. Denn ausweislich der als Anlagen Bf3 und Bf4 eingereichten Schreiben vom 26.01.2021 und 5.2.2021 hält sich die Antragsgegnerin ersichtlich hieran nicht mehr gebunden. Ob einer Vollstreckungsabwehrklage nach § 767 ZPO, mit der der Wegfall der Verfahrensstandschaft nach § 1629 Abs. 3 BGB geltend gemacht wird, das Rechtsschutzbedürfnis fehlt, wenn die Verfahrensstandschaft lediglich durch Rechtskraft des Scheidungsbeschlusses endet, bedarf im vorliegenden Fall keiner abschließenden Entscheidung, da dies allenfalls dann gerechtfertigt erscheint, wenn, anders als im vorliegenden Fall, der Titelgläubiger die Zwangsvollstreckung im Namen des materiell-rechtlichen Anspruchsinhabers, dem Kind, betreibt (vgl. BeckOGK/Amend-Traut, 1.1.2021, BGB § 1629 Rn. 112; Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 28. Mai 1982 - 8 WF 57/82 -, SchlHA 1982, 111). b) Soweit der Antragsteller die Feststellung der Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung aus dem verfahrensgegenständlichen Vergleich auch betreffend des dort geregelten Ehegattenunterhalts und der vereinbarten Unterhaltsabfindung begehrt, ist der Antrag ist bereits unzulässig, jedenfalls in der Sache unbegründet. Das Gericht nimmt insoweit Bezug auf den Schriftsatz der Antragsgegnerseite vom 25.3.2021, dort unter Ziffer 1. Danach ist der Antrag zu 2. der Beschwerdeschrift (nunmehr) bereits unzulässig, weil jedenfalls nach Zahlung des streitigen Differenzbetrages durch den Antragsteller eine Vollstreckung insoweit ersichtlich nicht mehr droht. Der Antrag ist jedenfalls auch unbegründet. Der Antragsteller wendet Erfüllung der dort unter Ziffer I. geregelten Zahlungsverpflichtungen ein. Unstreitig hat der Antragsteller die ihm nach der Vereinbarung obliegenden Zahlungen erbracht mit Ausnahme eines Teilbetrages in Höhe von insgesamt 6.209,91 €, der sich zusammensetzt aus Kosten für die private Krankenversicherung für die beiden gemeinsamen Kinder der Beteiligten in Höhe von 4.846,01 €, aus Kosten für eine Unfallversicherung für die gemeinsamen Kinder in Höhe von 1.119,21 € und Kosten für einen Fehlalarm in Höhe von 244,69 €. Mit diesen Forderungen hat der Antragsteller seine Zahlungsverpflichtungen betreffend den Ehegattenunterhalt zu Unrecht verrechnet. Im Einzelnen: Soweit der Antragsteller auch im Hinblick auf die streitigen Verrechnungsbeträge in Höhe von insgesamt 6.209,91 € Erfüllung einwendet, fehlt es bereits an aufrechenbaren Gegenforderungen des Antragstellers. Ein Zahlungsanspruch gegenüber der Antragsgegnerin betreffend die durch den Antragsteller geleisteten Beiträge für eine Unfallversicherung für die Kinder in Höhe von 1.119,21 € besteht nicht. Eine Unfallversicherung der Kinder stellt keinen notwendigen Bedarf dar; wenn der Antragsteller eine solche Versicherung abgeschlossen hat, war die Antragsgegnerin mangels entsprechender, hier nicht ersichtlicher Abrede zwischen den Beteiligten jedenfalls nicht verpflichtet, sich an den Kosten ganz oder teilweise zu beteiligen. Hinsichtlich der Kosten der früheren Ehewohnung hatten sich die Beteiligten durch den verfahrensgegenständlichen Vergleich vom 24.9.2015 dahin geeinigt, dass die Antragsgegnerin das dem Antragsteller gehörende Haus bis zum 1.8.2016 ohne Zahlung einer Nutzungsentschädigung bewohnen durfte. Bezüglich der Nebenkosten des Hauses lässt sich dem Vergleich lediglich entnehmen, dass sich die Antragsgegnerin ab dem 1.10.2015 an den Gartenpflegekosten zu beteiligen hatte. Bezüglich einer etwaigen Verpflichtung zur Tragung weiterer Nebenkosten des Hauses - hier wegen eines Fehlalarms der Alarmanlage in Höhe von 244,69 € - lässt sich daraus nichts herleiten. Schließlich enthält der verfahrensgegenständliche Vergleich im Hinblick auf die Krankenversicherungskosten der Kinder zwar die Regelung, dass in dem vom Antragsteller gezahlten Kindesunterhalt die Kosten der privaten Krankenversicherung der Kinder beim Antragsteller „enthalten seien“. Das Gericht hat bereits in seiner Entscheidung vom 15.2.2021 darauf hingewiesen, dass diese Regelung missverständlich formuliert und im Ergebnis bei lebensnaher Auslegung jedenfalls nicht dahin zu verstehen ist, dass sich die Antragsgegnerin mit dieser Regelung zur Erstattung der Krankenversicherungskosten aus dem an sie gezahlten Kindesunterhalt verpflichten wollte. Ein solches Verständnis wäre bereits deshalb widersprüchlich, weil der auf die Krankenversicherung entfallende Teilbetrag des Kindesunterhalts sinnvollerweise sofort vom Unterhalt abgezogen worden wäre. Zudem sieht die Vergleichsregelung vor, dass der Antragsteller sich für den seinerzeit geplanten, im Ergebnis nicht zustande gekommenen Wechsel der Kinder in die gesetzliche Krankenversicherung der Antragsgegnerin zur Übernahme der Kosten für eine Krankenzusatzversicherung der Kinder verpflichtete. Wären die Beteiligten davon ausgegangen, dass die Antragsgegnerin die Krankenversicherungskosten der Kinder aus dem gezahlten Unterhalt begleichen sollte, wäre die spätere Übernahme der Kosten einer Krankenzusatzversicherung der Kinder durch den Antragsteller nicht nachvollziehbar. Demgegenüber erscheint sie konsequent und stimmig, wenn der Antragsteller die Kosten der privaten Krankenversicherung der Kinder zunächst noch selbst tragen und sich im Anschluss - bei Wechsel der Kinder in die Krankenversicherung der Antragsgegnerin - wegen der bei ihm eintretenden Entlastung und des ggf. schlechteren Versicherungsschutzes der Kinder zur Tragung der Kosten einer Zusatzversicherung verpflichten wollte. Danach ergibt sich kein Zahlungsanspruch gegenüber der Antragsgegnerin in Höhe von 4.846,01 €. Einer Verrechnung steht schließlich die Vorschrift des § 394 BGB i.V.m § 850b Abs. 1 Nr. 2 ZPO entgegen. Danach kann gegen Unterhaltsforderungen, die auf gesetzlicher Vorschrift beruhen und der Pfändung nicht unterworfen sind, nicht aufgerechnet werden. Der Anwendung dieses Aufrechnungsverbots steht nicht entgegen, dass es sich bei der titulierten Forderung der Antragsgegnerin nicht um laufende Unterhaltsforderungen, sondern um einmalige Abfindungszahlungen nach § 1585 Abs. 2 BGB handelt (vgl. BGH, FamRZ 2002, 1179; FamRZ 1997, 544). Entgegen der Auffassung des Antragstellers handelt es sich bei dem Abfindungsanspruch der Antragsgegnerin nach Ziffer I. des Vergleiches um einen Unterhaltsanspruch, der i.S.v. § 850b Abs. 1 Nr. 2 ZPO auf gesetzlicher Vorschrift beruht. Entscheidend ist, ob sich der mit der Zahlungsverpflichtung unter Ziffer I. des Vergleiches abgegoltene rückständige Trennungsunterhalt und nacheheliche Unterhalt, wie von § 850b Abs. 1 Nr. 2 ZPO vorausgesetzt, aus dem Gesetz herleitet oder ob sich dieser Anspruch ausschließlich auf die Parteiabrede gründet. Ein Unterhaltsanspruch verliert seinen Charakter als gesetzlicher Anspruch nicht schon deshalb, weil die Parteien ihn zum Gegenstand einer vertraglichen Regelung machen, jedenfalls dann, wenn die Parteien - wie im vorliegenden Fall - den Bestand des gesetzlichen Anspruchs unberührt lassen und ihn lediglich inhaltlich nach Höhe, Dauer und Modalitäten der Unterhaltsgewährung näher festlegen und präzisieren (vgl. BGH, NJW 1960, 572; FamRZ 1997, 544; FamRZ 2002, 1179). Dafür, dass die Beteiligten den Unterhaltsanspruch der Antragsgegnerin völlig auf eine vertragliche Grundlage gestellt und den Zahlungsanspruch damit seines Wesens als eines gesetzlichen Anspruchs entkleidet haben, ist nichts ersichtlich. Eine solche Willensrichtung der Vertragsparteien lässt sich nur bei Vorliegen besonderer dafür sprechender Umstände annehmen (vgl. BGH, FamRZ 1997, 544). 3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 243 FamFG. Bei der Kostenentscheidung hat das Gericht maßgeblich das Verhältnis des Obsiegens bzw. Unterliegens der Beteiligten berücksichtigt. Die Festsetzung des Verfahrenswertes folgt aus §§ 33, 40, 51 FamGKG. Die Rechtsbeschwerde war nicht zuzulassen, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Zulassung auch nicht zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung geboten ist.