2 WF 83/19

Leitsatz: Eine (fiktive) Terminsgebühr gemäß Nr. 3104 Abs. 1 Nr. 1 RVG-VV entsteht nicht, wenn das Beschwerdegericht gemäß § 68 Abs. 3 Satz 2 FamFG von der Durchführung eines Termins absieht.(Rn.9) 1. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Amtsgerichts Hamburg-Barmbek vom 02.05.2019 wird zurückgewiesen. 2. Die Antragstellerin trägt die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens. Außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet. 3. Der Beschwerdewert wird auf 320,40 € festgesetzt. I. Die Beschwerde der Antragstellerin richtet sich gegen den Kostenfestsetzungsbeschluss des Amtsgerichts Hamburg-Barmbek vom 02.05.2019, mit dem die Erstattung einer Terminsgebühr abgelehnt wurde. Bei dem zugrundeliegenden Verfahren handelt es sich um ein Scheidungsverfahren mit den Folgesachen Versorgungsausgleich und Wohnungszuweisung. Mit Beschluss vom 21.12.2017 wurde die Ehe geschieden, über den Versorgungsausgleich entschieden und die Wohnung (...) der Antragstellerin zur alleinigen Nutzung zugewiesen. Gegen den Beschluss in der Folgesache Wohnungszuweisung legte die Vermieterin der Wohnung mit Schriftsatz vom 01.03.2018 Beschwerde ein. Mit Beschluss vom 21.11.2018 wurde die Beschwerde durch den Senat mangels Beschwer der Beschwerdeführerin als unzulässig verworfen. Eine mündliche Verhandlung fand nicht statt. Mit Schreiben vom 14.02.2019 beantragte die Antragstellerin (erneut), die Rechtsanwaltsvergütung im Rahmen der bewilligten Verfahrenskostenhilfe für das Beschwerdeverfahren vor dem Hanseatischen Oberlandesgericht auf insgesamt 913,44 € festzusetzen, hiervon entfielen 320,40 € auf die Terminsgebühr. Die (fiktive) Terminsgebühr sei entstanden, da in familiengerichtlichen Verfahren die mündliche Verhandlung vorgeschrieben sei, §§ 113 Abs.1 S. 2 FamFG i.V.m. § 128 Abs. 1 ZPO. Dies gelte über § 68 Abs. 3 S. 1 FamFG auch für das Beschwerdeverfahren. Mit Beschluss vom 02.05.2019 setzte die zuständige Rechtspflegerin die Verfahrenskostenhilfevergütung auf 532,17 € fest und wies den weitergehenden Antrag zurück. Voraussetzung für das Entstehen einer fiktiven Terminsgebühr sei, dass die Beteiligten auf eine vorgeschriebene mündliche Verhandlung verzichtet haben; dies sei vorliegend nicht der Fall. Denn das Hanseatische Oberlandesgericht habe nach vorheriger Ankündigung ohne entsprechenden Verzicht der Beteiligten entschieden. Gegen den ihr am 09.05.2019 zugegangenen Beschluss hat die Antragstellerin mit Schreiben vom 15.05.2019 (eingegangen am gleichen Tag) Erinnerung eingelegt. Mit Beschluss vom 19.06.2019 hat das Amtsgericht Hamburg-Barmbek der Beschwerde nicht abgeholfen und die Sache dem Hanseatischen Oberlandesgericht zur Entscheidung vorgelegt. II. Die als sofortige Beschwerde der Antragstellerin auszulegenden „Erinnerung“ ist gemäß den §§ 113 Abs. 1 FamFG, 104 Abs. 3 S. 1, 567 Abs. 1 und 2, 569 ZPO, 11 RPflG zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt worden. Sie ist jedoch in der Sache nicht begründet. Eine fiktive Terminsgebühr kommt vorliegend deswegen nicht in Betracht, weil der Senat die Beschwerde gem. § 68 Abs.3 S.2 FamFG ohne mündliche Verhandlung verworfen hat. Für die hier streitgegenständliche Beschwerde gegen die Folgesache Wohnungszuweisung sind grundsätzlich die Verfahrensvorschriften der §§ 68, 113 Abs. 1 S. 2 FamFG, 128 Abs.1 ZPO maßgeblich, wie die Antragstellerin zutreffend feststellt. Zwar bleiben die Scheidungssache und die einzelnen Folgesachen auch im Fall der gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung im Verbund in verfahrensrechtlicher Hinsicht eigenständig (vgl. Keidel/Weber, FamFG, 17. Aufl., § 137 Rn. 3). Für Familiensachen der freiwilligen Gerichtsbarkeit, die als Folgesachen Teil einer Verbundentscheidung sein können (Versorgungsausgleichssachen, Ehewohnungs- und Haushaltssachen und die in § 137 III FamFG genannten Kindschaftssachen), gelten im Beschwerdeverfahren deshalb allein die allgemeinen Vorschriften der §§ 58ff. FamFG - gegebenenfalls in Verbindung mit den Spezialvorschriften für diese Verfahren in den entsprechenden Abschnitten im zweiten Buch des FamFG - ohne die ausschließlich für die Anfechtung des Scheidungsausspruchs und die Streitfolgesachen maßgeblichen Verweisungen des § 117 FamFG auf Vorschriften der ZPO (BGH NJW-RR 2014, 193, m.w.N.). Über § 68 Abs. 3 S.1 gilt jedoch gem. §§ 113 Abs.1 S.2, 137 FamFG grundsätzlich auch § 128 ZPO für das gesamte Verbundverfahren. Dies hat jedoch nicht zur Folge, dass auch für die vorliegende Entscheidung im Beschwerdeverfahren durch Beschluss vom 21.11.2018 eine Terminsgebühr entstanden wäre. Nach Nr. 3104 Abs.1 Nr.1 VV RVG entsteht die Terminsgebühr zwar auch, wenn in einem Verfahren, für das die mündliche Verhandlung vorgeschrieben ist, ohne mündliche Verhandlung entschieden worden ist. Voraussetzung hierfür ist aber bereits nach dem Gesetzeswortlaut, dass im Einverständnis mit den Parteien oder Beteiligten oder gemäß § 307 oder § 495a ZPO ohne mündliche Verhandlung entschieden [...] wird. Durch das Zweite Kostenrechtsmodernisierungsgesetz wurde VV 3104 so geändert, dass jetzt klargestellt ist, dass die Entstehung der fiktiven Terminsgebühr auf die Fälle beschränkt ist, in denen der Rechtsanwalt durch sein Prozessverhalten eine mündliche Verhandlung erzwingen kann (vgl. BeckOK RVG/v. Seltmann, 44. Ed. 1.12.2018, RVG VV 3104 Rn. 2). Eine solche Konstellation liegt im vorliegenden Verfahren nicht vor. Denn das Gericht hat nicht mit Zustimmung der Beteiligten auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichtet. Dies wäre etwa bei einer Entscheidung im schriftlichen Verfahren gem. §§ 68, 113 Abs.1 S.2, 137 FamFG, 128 Abs.2 ZPO der Fall gewesen. Eine fiktive Terminsgebühr entsteht nach der Rechtsprechung in Familienstreitsachen auch dann, wenn das Gericht nach einem entsprechenden Anerkenntnis des Antragsgegners ohne mündliche Verhandlung einen Anerkenntnisbeschluss erlassen hat. Denn - wie bereits oben festgestellt - gelten im Beschwerdeverfahren die §§ 68, 113 Abs. 2 FamFG, § 128 Abs. 1 ZPO, wonach auch hier die mündliche Verhandlung grundsätzlich vorgeschrieben ist. Dass § 68 Abs. 3 FamFG eine Ausnahmeregelung für den Fall vorsieht, dass erstinstanzlich bereits mündlich verhandelt worden ist, steht dem grundsätzlich nicht entgegen, denn ohne eine vorgeschriebene mündliche Verhandlung bedürfte es einer solchen Ausnahmeregelung nicht (OLG Stuttgart, Beschluss vom 12.05.2017 - 8 WF 106/17 - über beck-online). Macht das Gericht daher nicht von der Möglichkeit des § 68 Abs. 3 S. 2 FamFG Gebrauch, sondern erlässt im schriftlichen Verfahren einen Anerkenntnisbeschluss, löst dieser nach dem Wortlaut der Anm. I zu Nr. 3202 i.V.m. Anm. I Nr. 1 zu Nr. 3104 VV RVG eine Termingebühr aus (OLG Stuttgart, a.a.O., zustimmend: Schneider, Die fiktive Terminsgebühr in Beschwerdeverfahren gegen Hauptsacheentscheidungen, NZFam 2017, 744). Im vorliegenden Verfahren hat der Senat eine mündliche Verhandlung hingegen allein aus eigenem Ermessen gem. § 68 Abs.3 S. 2 FamFG nicht durchgeführt. Auf ein Mitwirken oder die Zustimmung der Beteiligten kam es insoweit nicht an. Nach § 68 Abs. 3 S.2 FamFG steht die Durchführung einer mündlichen Verhandlung ausschließlich im pflichtgemäßen Ermessen des Senats (Keidel-Sternal, FamFG, 17. Aufl., § 68, Rn. 57). Dieser Fall ist von Nr. 3104 Abs. 1 Nr. 1 VV RVG nicht umfasst; es kommt in diesem Fall weder eine direkte noch eine analoge Anwendung in Betracht (so auch OLG Celle Beschl. v. 18.12.2012 - 17 WF 165/12, m.w.N. - über beck-online; KG Berlin FamRZ 2012, 812; Schneider, a.a.O.). Die Kostenentscheidung für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 84 FamFG. Die Rechtsbeschwerde ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 70 FamFG nicht gegeben sind.