2 UF 70/18

Leitsatz: 1. Bei einem Wechselmodell kann einem Elternteil das Alleinvertretungsrecht für die Geltendmachung von Kindesunterhalt durch Entscheidung gemäß § 1628 BGB zugewiesen werden, dies allerdings nur bezogen auf ein konkretes Unterhaltsverfahren. Für etwaige zukünftige Ansprüche bzw. Abänderungsverfahren bedarf es einer erneuten Übertragung der Vertretungsbefugnis. (Rn.12) 2. Die Entscheidung nach § 1628 BGB kann im Wege der einstweiligen Anordnung ergehen, ohne dass eine besondere Dringlichkeit dargelegt werden muss.(Rn.18) 1. Auf die Beschwerde vom 25. Mai 2018 wird der Beschluss des Amtsgerichts Hamburg vom 30.4.2018 dahingehend konkretisiert, dass der Antragstellerin das Recht zur Geltendmachung von Kindesunterhalt für die Kinder ( N. K... ), geboren am ... ( O. K... ), geboren am ... und ( P. K... ), geboren am ... insoweit übertragen wird, als Kindesunterhaltsansprüche Gegenstand des Verfahrens 277 F 47/17 sind. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen. 2. Der Beschwerdeführer trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. 3. Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird auf 1500,-- Euro festgesetzt. I Gegenstand des Verfahrens ist die Übertragung des Rechts zur Geltendmachung von Kindesunterhaltsansprüchen für die Kinder ( N. ), ( O. ) und ( P. ). Hinsichtlich des Sachverhalts wird zunächst auf die Ausführungen in der angefochtenen Entscheidung vom 30. April 2018 verwiesen. Gegen diese Entscheidung, zugestellt am 11. Mai 2018, hat der Antragsgegner mit Schriftsatz vom 25.5.2018, eingegangen bei Gericht am 25.5.2018, Beschwerde eingelegt und diese zugleich begründet. Der Antragsgegner trägt vor, eine sorgerechtliche Lösung zur Geltendmachung von Kindesunterhalt bei einem echten Wechselmodell werde nicht vom Gesetz getragen. Im vorliegenden Fall sei nicht klar, dass die Antragstellerin als der Kindesunterhalt begehrende Elternteil deutlich weniger verdiene als er, der Antragsgegner. Die Bestellung eines Ergänzungspflegers sei sinnvoller, da dieser den von beiden zu zahlenden Unterhalt klären müsse. Aus § 1629 Abs. 2 BGB ergebe sich, dass ein Elternteil von der Vertretung des Kindes wegen Unterhaltsforderungen ausgeschlossen ist, soweit sich das Kind nicht überwiegend in seiner Obhut befindet. Das Gericht habe dem Kindesvater einen Teil des Sorgerechts entzogen und damit in seinem Grundrecht nach Art. 6 Grundgesetz eingegriffen. Ein Rechtsschutzbedürfnis für die Übertragung bestehen nicht, dann Unterhaltsverfahren für die Kinder keinen Vorteil bringen würde. Der insgesamt den Kindern zustehende Unterhalt bleibe unverändert. Der Antragsgegner beantragt, die einstweilige Anordnung aufzuheben und den Antrag der Kindesmutter zurückzuweisen. Die Antragstellerin beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen. Die Antragstellerin trägt vor, die Voraussetzungen, das Recht der Geltendmachung von Kindesunterhalt auf sie zu übertragen, seien erfüllt. Das Familiengericht habe das Problem der Interessengegensätze in die Entscheidung einbezogen und nach Abwägung und unter Berücksichtigung der allseitigen Interessen ihr das Vertretungsrecht übertragen. Die Einzelheiten des Unterhaltsanspruchs seien im Verfahren auf Übertragung der Vertretungsbefugnis für die Kindesunterhaltsansprüche nicht zu klären. Es reiche aus, wenn Unterhaltsansprüche behauptet würden. Es sei eine Entscheidung nach § 1628 BGB zu treffen. II Die zulässige Beschwerde ist lediglich insoweit begründet, als der Tenor derart zu konkretisieren war, dass der Antragstellerin die Befugnis zur Geltendmachung von Kindesunterhaltsansprüchen nur in Bezug auf die von ihr in dem bereits anhängigen Kindesunterhaltsverfahren geltend gemachten Ansprüche zu übertragen war, so dass hiervon zukünftige neue Ansprüche nicht erfasst werden und der Kindesvater seinerseits einen Anspruch auf Übertragung der Befugnis zur Geltendmachung von Kindesunterhaltsansprüchen gegenüber der Kindesmutter seinerseits geltend machen kann. Gem. § 1629 Abs. 2 S. 2 BGB vertritt derjenige Elternteil das Kind für die Geltendmachung von Kindesunterhalt allein, der das Kind in Obhut hat. In Obhut befindet sich das Kind bei demjenigen Elternteil, bei dem der Schwerpunkt der tatsächlichen Fürsorge und Betreuung liegt. Sind die Betreuungsanteile gleichwertig, liegt also ein Wechselmodell vor, greift § 1629 Abs. 2 S. 2 BGB nicht. Dann greift § 1629 Abs. 1 S. 2 BGB mit dem dort geregelten Grundsatz der Gesamtvertretung. Beide sorgeberechtigten Eltern vertreten das Kind gemeinschaftlich. § 1629 Abs. 2 S. 1 BGB regelt hierzu ergänzend, dass der Vater und die Mutter das Kind nicht vertreten können, soweit ein Vormund gem. § 1795 BGB von der Vertretung ausgeschlossen ist Selbst wenn das Kind Unterhalt nur gegen einen Elternteil geltend machen würde erstarkt das Vertretungsrecht des anderen Elternteils nicht zum Alleinvertretungsrecht. § 1629 Abs. 2 S. 1 BGB regelt nämlich, dass in diesem Fall beide Eltern („der Vater und die Mutter“) von der Vertretung ausgeschlossen sind, auch wenn § 1795 BGB nur im Verhältnis zu einem Elternteil vorliegt (z.B. Staudinger/Peschel-Gutzeit, § 1629 Rn. 315 f.). Dies stimmt auch mit dem allgemeinen vertretungsrechtlichen Grundsatz überein, dass bei Gesamtvertretung der Wegfall eines Vertreters nicht dazu führt, dass der andere Vertreter den Vertretenen alleine vertreten kann sondern dass dann die Vertretungsmacht insgesamt erlischt (Staudinger/Peschel-Gutzeit § 1629 Rn. 315 f.). Der BGH in seiner Entscheidung vom 21.12.2005 ausgeführt, dass in den Fällen des Wechselmodells bei bestehendem gemeinsamen Sorgerecht beide Eltern von der Vertretung des Kindes ausgeschlossen sind. Für das Kind sei dann entweder ein Ergänzungspfleger zu bestellen oder einem Elternteil sei die Alleinentscheidungsbefugnis zur Geltendmachung von Kindesunterhalt nach § 1628 BGB zu übertragen (BGH FamRZ 2006, 1015). Diese Entscheidung hat der BGH später bestätigt (BGH vom 12.3.2014, FamRZ 2014, 917 Rn. 16; BGH v. 11.1.2017, FamRZ 2017, 437 Rn. 2). Der BGH von einem Wahlrecht der Eltern aus, ob sie einen Antrag gem. § 1628 BGB stellen oder eine Ergänzungspflegschaft beantragen. Dem schließt sich das Beschwerdegericht in Beibehaltung seiner Rechtsprechung an. Die von Spangenberg vertretene Auffassung, § 1629 Abs. 2 S. 2 BGB könne analog auf das Wechselmodell dergestalt angewendet werden, dass sich das Kind je nach dem wo es sich gerade aufhält in der Obhut des einen oder anderen Elternteils befindet, so dass jeder Elternteil als Vertreter des Kindes den Haftungsanteil des Kindes gegenüber dem anderen Elternteil geltend machen könne (Spangenberg, NZFam 2017, 1089), ist abzulehnen. § 1629 Abs. 2 S. 2 BGB regelt nicht, dass das Kind jeweils bezogen auf den geltend gemachten Unterhaltszeitraum von dem Elternteil vertreten wird, bei dem es in Obhut ist sondern regelt, dass das Kind für sämtliche Unterhaltsansprüche von dem Elternteil vertreten wird, in dessen Obhut es sich befindet. Deswegen entfällt nach der Rechtsprechung des BGHs die Vertretungsbefugnis des bislang betreuenden Elternteils auch, wenn das Kind zu dem anderen Elternteil zieht. Etwaige Zahlungsansprüche für die Zeit der Betreuung des Kindes können dann nur noch im Wege des familienrechtlichen Ausgleichsanspruchs geltend gemacht werden. Es ist umstritten, ob § 1628 BGB beim Wechselmodell für die Geltendmachung von Unterhaltsansprüchen überhaupt einschlägig ist (gegen die Anwendbarkeit von § 1628 BGB: Götz, FF 2015, 146, Johannsen/Henrich/Jaeger, § 1629 Rn. 6; AG Westerstede FamRZ 2017, 967, Spangenberg, NZFam 2017, 1089). Es wird eingewandt, dass § 1628 BGB nur für situative Einzelentscheidungen gelte. Seine Grenze finde die Norm dort, wo sei zu einem Teilentzug des Sorgerechts in bestimmten sachlichen Angelegenheiten führe (Götz aaO; AG Westerstede FamRZ 2017, 967). Die Entscheidung, ob, in welcher Höhe und wie genau Unterhalt geltend gemacht werden könne, könne daher nicht über § 1628 BGB herbeigeführt werden weil es hier nicht um einen konkreten Einzelfall sondern um einen Sachkomplex im Rahmen Vermögenssorge gehe (Götz, FF 2015, 146; AG Westerstede FamRZ 2017, 967; Spangenberg, NZFam 2017, 1089). Selbst wenn der Weg über § 1628 BGB eröffnet wäre, würde eine Vertretung des Kindes durch den zur Alleinentscheidung berufenen Elternteil ausscheiden. Dies folge allerdings nicht aus § 1629 Abs. 2 S. 1 BGB i.V.m. § 1795 Abs. 1 Nr. 1 BGB falls die Eltern verheiratet sein sollten. Zwar wäre diese Norm eigentlich einschlägig, weil nach Übertragung der Alleinentscheidungsbefugnis bei bestehender Ehe der alleinvertretungsbefugte Elternteil das Kind in dem Verfahren gegen den anderen Ehegatten vertreten müsste. Nach einhelliger Auffassung ist in diesen Fällen aber § 1629 Abs. 2 S. 2 BGB analog anwendbar (z.B. Staudinger/Peschel-Gutzeit § 1629 Rn. 339; LG Koblenz FamRZ 2002, 562 = FPR 2002, 74, 75). Wäre dies anders, könnte auch bei normalen Unterhaltsfällen wenn die Ehe zwischen den Eltern noch besteht, einem Elternteil aber die elterliche Sorge übertragen worden ist, dieser das Kind nicht zur Geltendmachung von Unterhalt vertreten, weil § 1629 Abs. 2 S. 2 BGB auch für diese Konstellation keine unmittelbare Anwendung findet. § 1628 BGB führe aber deswegen nicht weiter, weil gem. § 1629 Abs. 2 S. 3 BGB i.V.m. § 1796 BGB ein Interessengegensatz auch in Bezug auf den nach § 1628 BGB berufenen Elternteil bestehen würde. Denn der Haftungsteil des einen Elternteiles hänge unmittelbar von der Höhe des anderen Elternteils ab. Dem Interesse des Kindes an der objektiv richtigen Ermittlung seines Unterhaltsanspruchs stehe damit dem Interesse seines gem. § 1628 BGB berufenen Vertreters, möglichst wenig Unterhalt zu zahlen entgegen. Damit wäre aber auch der gem. § 1628 BGB berufene Elternteil von der Vertretung des Kindes gem. § 1796 BGB ausgeschlossen, so dass von vornherein kein Raum für § 1628 BGB bliebe (Götz, FF 2015, 146; AG Westerstede FamRZ 2017, 967; Spangenberg, NZFam 2017, 1089). Einzig gangbarer Weg sei in den Fällen des Wechselmodells daher, einen Ergänzungspfleger zu bestellen. Dies habe zudem den Vorteil, dass allein der Ergänzungspfleger die Möglichkeit hat, gegenüber beiden Eltern einen Titel zu erwerben (AG Westerstede FamRZ 2017, 967). Auch unter Berücksichtigung dieser Argumentation hält das Beschwerdegericht § 1628 BGB für anwendbar. Dem Einwand des Interessengegensatzes kann durch eine Konkretisierung der zu übertragenen Befugnis Rechnung getragen werden. Das Beschwerdegericht hat dementsprechend den Tenor dergestalt konkretisiert, dass der Kindesmutter nur die Vertretungsbefugnis in Bezug auf das konkret anhängige Unterhaltsverfahren übertragen wird. Für etwaige zukünftige Ansprüche bzw. Abänderungsverfahren würde es einer erneuten Übertragung der Vertretungsbefugnis bedürfen. Eine gleichzeitige, auch parallele Übertragung der Vertretungsbefugnis auf den Kindesvater für von ihm schlüssig behauptete Kindesunterhaltsansprüche ist in diesem Fall nicht ausgeschlossen. Die Situation des Wechselmodells unterscheidet sich im Hinblick auf den Interessengegensatz und § 1796 BGB zudem nur unwesentlich von der Situation unterscheide, in der sich das Kind in der Obhut des Kindes befinde und dieser gegen den anderen Elternteil Kindes- und insbesondere auch Betreuungsunterhalt geltend mache (OLG Frankfurt v. 17.10.2016 FamRZ 2017, 289). Auch dann habe der betreuende Elternteil ein Interesse daran, möglichst nicht für den Barunterhalt des Kindes aufkommen zu müssen und seinen eigenen Unterhaltsanspruch nicht durch einen hohen Kindesunterhaltsanspruch zu mindern. mit der Regelung des § 1629 Abs. 3 BGB soll generell bewirkt werden solle, dass das Kind aus dem elterlichen Konflikt herausgehalten wird, was gegen eine Pflegerbestellung spricht, da der Pfleger immer im Namen des Kindes vorgehen müsste (OLG Frankfurt v. 12.7.2016, 6 UF 60/16 juris). Auch könne die Ergänzungspflegschaft nur für eine Vertretung des Kindes im Unterhaltsverfahren sorgen. Die Frage, ob überhaupt ein Verfahren eingeleitet werden soll, wäre aber hiervon nicht umfasst und damit ungeklärt (OLG Frankfurt v. 17.10.2016 FamRZ 2017, 289). Soweit in Fällen gemeinsamer Sorge die Eltern sich die Betreuung des Kindes zwar aufteilen, die Grenze des Wechselmodells aber noch nicht erreicht ist, ist dem im Schwerpunkt betreuenden Elternteil die Alleinentscheidungsbefugnis bereits kraft Gesetzes gem. § 1629 Abs. 2 S. 2 BGB eingeräumt, so dass es nicht einleuchtet, im Falle der gleichberechtigten Betreuung beide Eltern von der Vertretung des Kindes auszuschließen (OLG Hamburg, NJW 2015, 416). Gegen eine Regelung ausschließlich im Wege der Ergänzungspflegschaft spricht, dass in diesem Fall jeweils beiden Elternteilen die elterliche Sorge für diesen Teilbereich zu entziehen ist, während sich der Entzug im Falle der Regelung über § 1628 BGB auf einen Elternteil beschränkt. Bei einer Konkretisierung der Übertragung auf einen konkreten Unterhaltsanspruch in einem konkreten Verfahren entfallen die Bedenken gegen die Eröffnung des Anwendungsbereichs des § 1628 BGB, da es sich sodann ebenfalls um eine situative Einzelfallentscheidung und nicht um einen generellen Sorgerechtsentzug handelt. Der Antragstellerin wird gerade nicht die Entscheidungsbefugnis für alle in diesem Teilbereich denkbaren Entscheidungen übertragen. Die Voraussetzungen für eine Übertragung gemäß § 1628 BGB liegen vor. Die Antragstellerin hat schlüssig dargelegt, dass der Antragsgegner auch bei dem praktizierten Wechselmodells anteilig unterhaltspflichtig sein könnte (FamRZ 2015,590). Die genauere Aufklärung des Unterhaltsanspruchs ist dann Gegenstand des unterhaltsrechtlichen Verfahrens und nicht in das Verfahren auf Übertragung der Vertretungsbefugnis zu verlagern (OLG Frankfurt 6 UF 60/16). Es handelt sich um eine Angelegenheit von erheblicher Bedeutung für die Kinder. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers ist es für die Kinder von Bedeutung, welcher Elternteil über welche Barmittel zugunsten der Kinder, wenn die Kinder bei ihm sind. Eine pauschalierte Gesamtsaldierung ist nicht im Interesse der Kinder. Die Entscheidung nach § 1628 BGB kann im Wege der einstweiligen Anordnung ergehen, ohne dass eine besondere Dringlichkeit dargelegt werden müsste. Der Umstand, dass Unterhalt für das Kind geltend gemacht werden soll, rechtfertigt eine Sorgerechtsentscheidung nach § 1628 BGB im Wege der einstweiligen Anordnung, weil auch der Unterhalt im Wege der einstweiligen Anordnung geltend gemacht werden kann und hierfür gem. § 246 FamFG gerade kein dringendes Regelungsbedürfnis erforderlich ist (OLG Hamburg, NJW 2015, 416; OLG Frankfurt v. 12.7.2016, 6 UF 60/16 juris; OLG Frankfurt v. 17.10.2016 FamRZ 2017, 289). Auf die Beschwerde war somit der Tenor zu konkretisieren und die weitergehende Beschwerde zurückzuweisen. Die Kostenentscheidung folgt aus § 84 FamFG, die Festsetzung des Verfahrenswertes ergibt sich aus § 41 FamGKG. Die Rechtsbeschwerde ist von Gesetzes wegen ausgeschlossen.