2 - 18/11 (RB), 2 - 18/11 (RB) - 3 Ss 40/11 OWi

Leitsatz: 1. Das im Hamburgischen Passivraucherschutzgesetz normierte Verbot des Rauchens in Einrichtungen, in denen zubereitete Speisen zum Verzehr an Ort und Stelle verabreicht werden, erfasst nicht solche Gaststätten, in deren geschlossenem Raum zubereitete Speisen abgegeben werden, diese aber in einem zugehörigen nicht vollständig umschlossenen Gaststättenteil wie einer Terrasse oder einem Biergarten verzehrt werden.(Rn.37) (Rn.38) 2. Der im Hamburgischen Passivraucherschutzgesetz normierte Bußgeldtatbestand der Unterlassung von Maßnahmen des Gaststättenbetreibers zur Verhinderung weiterer Verstöße gegen das Rauchverbot setzt die Feststellung eines vorherigen unerlaubten Rauchens voraus. Dieser Verstoß kann dem Folgeverstoß unmittelbar voraufgegangen sein, sofern dem Betreiber ein zwischenzeitliches Einschreiten möglich gewesen ist; einer behördlichen Verfolgung des voraufgegangenen Verstoßes bedarf es nicht.(Rn.56) (Rn.57) Auf die Rechtsbeschwerde des Betroffenen wird das Urteil des Amtsgerichts Hamburg-Altona, Abteilung 324, vom 10. Dezember 2010 mit den Feststellungen aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung – auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens – an das Amtsgericht Hamburg-Altona, Abteilung 324, zurückverwiesen. I. Mit Bußgeldbescheid vom 31. Mai 2019 setzte das Bezirksamt Altona der Freien und Hansestadt Hamburg, Fachamt Verbraucherschutz, Gewerbe und Umwelt, gegen den Betroffenen als Inhaber der Gaststätte „Z.D.“ wegen am 10. Mai 2010 verwirklichten Verstoßes gegen § 4 Abs. 1 Nr. 2 des Hamburgischen Gesetzes zum Schutz vor den Gefahren des Passivrauchens in der Öffentlichkeit (Hamburgisches Passivraucherschutzgesetz – HmbPSchG) eine Geldbuße von 200,-- Euro fest. Gegen diesen ihm am 1. Juni 2010 zugestellten Bußgeldbescheid legte der Betroffene mit Verteidigerschriftsatz vom 15. Juni 2011 „Widerspruch“ ein. Auf den gemäß §§ 46 Abs. 1 OWiG, 300 StPO als Einspruch im Sinne des § 67 OWiG und mangels Eingangsstempel der Verwaltungsbehörde als innerhalb der zweiwöchigen Einspruchsfrist nach § 67 Abs. 1 OWiG eingegangen zu wertenden Rechtsbehelf des Betroffenen erkannte das Amtsgericht Hamburg-Altona, Abteilung 324, laut Hauptverhandlungsprotokoll mit Urteil vom 10. Dezember 2010 dahin, dass gegen den Betroffenen „wegen vorsätzlichen Nichteinhaltens der Vorschriften über rauchfreie Gaststätten Ordnungswidrigkeit nach den §§ 49 StVO, § 24 StVG §§ 69a StVZO, § 24 StVG eine Geldbuße von 200,- € festgesetzt“ werde. In seinen schriftlichen Urteilsgründen ließ das Amtsgericht, abweichend von dem maßgeblichen verkündeten Urteilstenor (vgl. Meyer-Goßner, StPO, 54. Aufl., § 268 Rdn. 18 m.w.N.), die – inhaltlich abwegig – im Hauptverhandlungsprotokoll als Bestandteil des Urteilstenors beurkundeten Vorschriften der Straßenverkehrsordnung, der Straßenverkehrszulassungsordnung und des Straßenverkehrsgesetzes ohne Berichtigungsbeschluss entfallen und führte (zutreffend außerhalb des Tenors) als angewendete Vorschriften die §§ 2 Abs. 1 Nr. 9, 4 Abs. 1 Nr. 2, 5 Abs. 2 Nr. 2 HmbPSchG, 17 OWiG an. Die Verurteilung wegen vorsätzlichen Verstoßes gegen § 2 Abs. 1 Nr. 9 HmbPSchG i.V.m. § 4 Abs. 1 Nr. 2 HmbPSchG begründete das Amtsgericht – zusammengefasst – damit, dass der Betroffene das Lokal als Raucherlokal führe und dort am 10. Mai 2010 geraucht worden sei, obwohl der Betroffene zugleich im Rahmen seiner Gaststättenkonzession zubereitete Speisen anbiete, wobei auf einem großen Schild darauf hingewiesen werde, dass der Verkauf der Speisen nur „außer Haus“ erfolge. Gegen dieses Urteil legte der Betroffene – ebenso wie (dem Senat aus der amtswegigen Prüfung auf Verfahrenshindernisse wie anderweitiger Rechtshängigkeit und entgegenstehender Rechtskraft bekannt) gegen ein weiteres, ebenfalls am 10. Dezember 2010 bezüglich einer anderen von ihm betriebenen Gaststätte ergangenes Urteil des Amtsgerichts Hamburg-Altona – am 17. Dezember 2010 Rechtsbeschwerde ein, zu welcher er ausführte, den beiden Urteilen vom selben Tage liege eine einheitliche prozessuale Tat zu Grunde, so dass der Rechtsbeschwerdewert gemäß § 79 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 OWiG erreicht sei. Hilfsweise beantragte er Zulassung der Rechtsbeschwerde. In der Sache wendete der Betroffene – zusammengefasst – ein, die Urteilsfeststellungen erbrächten einen Verstoß gegen das Hamburgische Passivraucherschutzgesetz nicht; er gebe seit dem 1. Januar 2010 in der Gaststätte keine zubereiteten Speisen zum Verzehr in den geschlossenen Räumen der Gaststätte ab, sondern nur für den Verzehr im Wirtschaftsgarten und den Außerhausverkauf. Nachdem sich mit Einspruchseinlegung eine „S. S Rechtsanwälte“ unter Einreichung einer ausdrücklich sämtliche 18 Rechtsanwälte der „S.“ umfassenden schriftlichen Vollmacht als Verteidiger bestellt hatte, verfügte der Amtsrichter unter dem 14. Januar 2011 Zustellung des schriftlichen Urteils durch „Urteilsausf. an a) Verteid. (EB)“. Das Urteil wurde daraufhin laut Adressierung des Empfangsbekenntnisses „Herrn Rechtsanwalt Dr. J. S“ übersandt; eine Zustellung ist jedenfalls nicht vor dem 25. Januar 2011 erfolgt. Mit am 25. Februar 2011 beim Amtsgericht Hamburg-Altona eingegangenem Verteidigerschriftsatz beantragte der Betroffene, das Urteil des Amtsgerichts Hamburg-Altona vom 10.Dezember 2010 aufzuheben und die Sache zu erneuter Verhandlung und Entscheidung an eine andere Abteilung des Amtsgerichts zurückzuverweisen. Außerdem erhob er ausdrücklich die Rüge der Verletzung materiellen Rechts, die er ergänzend insbesondere wie folgt begründete: Ein Verstoß gegen das Hamburgische Passivraucherschutzgesetz liege nicht vor, weil in der als Raucherlokal geführten und gekennzeichneten Gaststätte mit einem Gastraum von etwa 62 Quadratmetern Größe und einem Wirtschaftsgarten von etwa 10 Quadratmetern Größe seit dem 1. Januar 2010 Speisen nur im Außerhausverkauf und zum Verzehr im Wirtschaftsgarten abgegeben würden. Darauf werde auf einem großen Schild hingewiesen. Ein Verzehr innerhalb des Lokals sei nicht gestattet. Da das Rauchen in der Gaststätte des Betroffenen gemäß § 2 Abs. 5 HmbPSchG vom Rauchverbot ausgenommen sei, liege eine Ordnungswidrigkeit nicht vor. Auf den Inhalt der Gaststättenkonzession des Betroffenen komme es dafür nicht an, zumal der Betroffene die für den Betrieb einheitlich erteilte Konzession nicht allein hinsichtlich der Abgabe von Speisen im Gastraum zurück geben könne. Außerdem verstoße das Hamburgische Passivraucherschutzgesetz gegen die Verfassung. Mit Einzelrichterentscheidung vom 2. Januar 2012 ließ der Senat unter Verneinung der Annahme einer einheitlichen prozessualen Tat mit dem parallel abgeurteilten, eine andere Gaststätte des Betroffenen betreffenden Geschehen und Ablehnung einer Zusammenrechnung beider Geldbußen die verfahrensgegenständliche Rechtsbeschwerde zur Ermöglichung der Nachprüfung des Urteils zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zu und übertrug die Sache zur Entscheidung über die Rechtsbeschwerde auf den mit drei Richtern besetzten Senat. Die Generalstaatsanwaltschaft hat im Rechtsbeschwerdeverfahren darauf angetragen, das amtsgerichtliche Urteil aufzuheben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung – auch über die Kosten der Rechtsbeschwerde – an das Amtsgericht Hamburg-Altona, Abteilung 324, zurückzuverweisen. II. Die zugelassene Rechtsbeschwerde des Betroffenen ist zulässig und begründet. Die form- und fristgemäß erhobene Sachrüge des Betroffenen führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils mit den Feststellungen und Zurückverweisung der Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an dieselbe Abteilung des Amtsgerichts Hamburg-Altona. Ob das amtsgerichtliche Urteil dem Betroffenen ordnungsgemäß zugestellt und die Frist zur Begründung der Rechtsbeschwerde gemäß §§ 79 Abs. 3 S. 1 OWiG, 345 Abs. 1 StPO in Lauf gesetzt worden ist (zu den Anforderungen an die richterliche Verfügung der Zustellung an Verteidiger bei mehreren Verteidigern vgl. Meyer-Goßner, a.a.O., § 36 Rdn. 4 m.w.N.), kann deshalb dahin stehen. Die Rechtsbehelfseinlegungen und –begründungen sind trotz Verstoßes gegen §§ 46 Abs. 1 OWiG, 137 Abs. 1 S. 2 StPO wirksam (§ 146a Abs. 2 StPO). 1. Das angefochtene Urteil ist wegen fehlerhafter Anwendung der Gesetze auf den festgestellten Sachverhalt aufzuheben. Die vom Tatrichter zur Sache getroffenen Feststellungen tragen eine Verurteilung des Betroffenen wegen einer Ordnungswidrigkeit nicht. a) Allerdings sind die vorliegend angewendeten Vorschriften des Hamburgischen Passivraucherschutzgesetzes, die § 2 Abs. 1 Nr. 9, Abs. 2 S. 1, Abs. 4 u. 5, § 4 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 und § 5 Abs. 1 Nr. 4 HmbPSchG, entgegen der von dem Betroffenen vertretenen Auffassung in der durch den Senat insbesondere für das Verhältnis von § 2 Abs. 1 Nr. 9 zu Abs. 2 S. 1 HmbPSchG getroffenen Auslegung einfach-rechtlicher Vorschriften nicht verfassungswidrig. Die Verfassungsgemäßheit der hier angewendeten Normen wird bestätigt durch den Nichtannahmebeschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 13. August 2008 (Az. 1 BvR 2068/68), in dem auf die Beschwerde eines Hamburger Gastwirtes entschieden worden ist, dass die Regelungen der §§ 4 Abs.1 Nr. 2, 5 Abs. 1 Nr. 3 HmbPSchG nicht verfassungswidrig sind und eine Verletzung des Beschwerdeführers in seinen Grundrechten aus Art. 2 und 12 GG durch seine Indienstnahme zur Durchsetzung des Rauchverbotes nicht begründet worden war. Zur Begründung führte das Bundesverfassungsgericht unter anderem aus: „Als Beschränkung der freien Berufsausübung lässt sich eine Indienstnahme vor Art. 12 Abs. 1 GG rechtfertigen, wenn sie der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe von Gemeinwohlrelevanz dient und nicht das Gebot der Verhältnismäßigkeit missachtet .... Die Verfolgung eines hinreichenden Gemeinwohlziels ist angesichts der Bedeutung des Gesundheitsschutzes ... zu bejahen. Auch unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit bestehen hinsichtlich der Indienstnahme keine verfassungsrechtlichen Bedenken, sie ist den Betreibern von Gaststätten insbesondere zumutbar. Ein Gastwirt trägt nicht nur für das gesundheitliche Wohl seiner Gäste Verantwortung ..., er ist aufgrund seines Hausrechts auch ohne weiteres dazu in der Lage, Maßnahmen zu ergreifen, um Verstöße gegen das Rauchverbot zu verhindern“. Diese Gründe lassen sich auch auf die vorliegende Fallgestaltung und die auf diese angewendeten Vorschriften des Hamburgischen Passivraucherschutzgesetzes übertragen, so dass Anlass, die Verfassungsmäßigkeit der hier eingreifenden Regelungen zu bezweifeln, nicht besteht. b) Das amtsgerichtliche Urteil ist allerdings wegen fehlerhafter Anwendung der Gesetze auf den festgestellten Sachverhalt aufzuheben, weil die vom Tatrichter zur Sache getroffenen Feststellungen eine Verurteilung des Betroffenen wegen einer Ordnungswidrigkeit nicht tragen. aa) In den nach äußerem Erscheinungsbild und Inhalt der Ausführungen ungegliederten Urteilsgründen führt das Amtsgericht nach Feststellung der Betreibereigenschaft des Betroffenen hinsichtlich der Gaststätte „Z. D.“ in Hamburg aus: „Mit Bescheid der Freien und Hansestadt Hamburg, Bezirksamt Altona vom 05.06.1979, wurde dem Betroffenen für das Lokal ‚Z. D. ‘ gemäß § 2 des Gaststättengesetzes die Erlaubnis zum Betrieb einer Schankwirtschaft mit Ausschank von Getränken aller Art sowie einer Speisewirtschaft in der Betriebsart Imbißwirtschaft erteilt, die mit Nachtrag vom 26.07.1993, der in der Hauptverhandlung verlesen und von dem Betroffenen als richtig anerkannt wurde, um einen Wirtschafts-garten von 10 qm erweitert wurde. Der Betroffene hat in der Hauptverhandlung eingeräumt, dass das Lokal von ihm als Rauchergaststätte gekennzeichnet ist. Seine Gäste würden diese von ihm eingeräumte Möglichkeit wahrnehmen und in dem Lokal rauchen, so auch am 10.05.2010, als eine Kontrolle der Lebensmittelüberwachung durch das Bezirksamt Altona, Verbraucherschutzamt, durchgeführt wurde. Der Betroffene hat weiter eingeräumt, dass er eine Speisekarte ausgelegt hat, in der u.a. Currywurt mit Pommes, Frikadellen, Schaschlik sowie Bockwurst mit Kartoffelsalat zum Verkauf angeboten werden, wobei auf einem DIN A 3 großen Schild darauf hingewiesen werde, dass der Verkauf der Speisen nur außer Haus erfolge. Ein Verzehr der Speisen innerhalb des Lokals ist am 10.05.2010 nicht festgestellt worden. Der Betroffene ist der Auffassung, dass das Hamburgische Passivraucherschutzgesetz (HmbPSchG) verfassungswidrig sei. Diese Meinung teilt das Gericht nicht (vgl. BVerfG, Beschluss vom 13.08.2008, 1 BvR 2068/08 – zit. nach Juris-). Der Betroffene ist nach diesen Feststellungen eines vorsätzlichen Verstoßes gegen § 2 Abs. 1 Nr. 9 HmbPSchG iVm § 4 Abs. 1 Nr. 2 Hmb-PSchG schuldig, denn er bietet zubereitete Speisen im Rahmen seiner ihm erteilten Gaststättenkonzession an, wobei er das Lokal gleichzeitig bewusst als Raucherlokal führt. Gemäß § 5 Abs. 2 Nr. 2 HmbPSchG kann diese Ordnungswidrigkeit mit einer Geldbuße von 50 € bis 500 € geahndet werden.“ Im Weiteren enthält das Urteil ausschließlich Ausführungen zur Bußgeldbemessung und Begründung der Kostenentscheidung. bb) Nach den sich aus den Urteilsgründen sinngemäß ergebenden amtsgerichtlichen Feststellungen ist ein Ordnungswidrigkeitentatbestand nicht verwirklicht. aaa) Die unstrukturierten amtsgerichtlichen Urteilsgründe sind dahingehend auszulegen, dass neben den ausdrücklich als solche gekennzeichneten Feststellungen auch die als Einlassung des Betroffenen wiedergegebenen und im Sinne von Beweiswürdigungserwägungen formulierten Sachverhalte zu amtsgerichtlich festgestellten Tatsachen erstarkt sind. Danach ist tatrichterlich festgestellt, dass - der Betroffene die Gaststätte „Z. D.“ in Hamburg betreibt, - dem Betroffenen für das Lokal „Z. D.“ mit Wirkung auch für einen zehn Quadratmeter großen Wirtschaftsgarten behördlich eine Erlaubnis zum Betrieb einer Schankwirtschaft mit Ausschank von Getränken aller Art sowie einer Speisewirtschaft in der Betriebsart Imbisswirtschaft erteilt ist, - der Betroffene das Lokal als Rauchergaststätte gekennzeichnet hat und die Gäste von der ihnen damit eingeräumten Möglichkeit, in dem Lokal zu rauchen, Gebrauch machen, - am 10. Mai 2010 in dem Lokal geraucht wurde, - der Betroffene in der Gaststätte eine Speisekarte ausgelegt hat, in der u.a. Currywurst mit Pommes, Frikadellen, Schaschlik sowie Bockwurst mit Kartoffelsalat zum Verkauf angeboten werden, wobei auf einem DIN A 3 großen Schild darauf hingewiesen wird, dass der Verkauf der Speisen nur außer Haus erfolgt, - am 10. Mai 2010 innerhalb des Lokals keine Speisen verzehrt wurden. bbb) Als grundlegender Ordnungswidrigkeitentatbestand kommt für eine Verurteilung des Betroffenen wegen des am 10. Mai 2010 in seiner Gaststätte erfolgten Rauchens § 5 Abs. 2 Nr. 4 HmbPSchG in Verbindung mit den der amtsgerichtlichen Verurteilung zu Grunde gelegten Vorschriften der §§ 4 Abs. 1 Nr. 2, 2 Abs. 1 Nr. 9 HmbPSchG in Betracht, wonach ordnungswidrig handelt, wer als für die Einhaltung eines Rauchverbots nach § 2 Abs. 1 Nr. 9 HmbPSchG in einer Gaststätte verantwortlicher Betreiber entgegen seiner Verpflichtung nach § 4 Abs. 2 HmbPSchG, bei Bekanntwerden eines Verstoßes gegen ein Rauchverbot die erforderlichen Maßnahmen zur Verhinderung weiterer Verstöße zu ergreifen, keine derartigen Maßnahmen ergreift. Gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 9 Hmb-PSchG ist das Rauchen nach Maßgabe der Absätze 2 bis 7 in „Einrichtungen, in denen Getränke oder zubereitete Speisen zum Verzehr an Ort und Stelle verabreicht werden (Gaststätten), einschließlich Gaststätten, die in der Betriebsart Diskothek geführt werden“, verboten. ccc) Die amtsgerichtlichen Feststellungen tragen indes eine Verurteilung wegen dieses Ordnungswidrigkeitentatbestandes, soweit Speisen verabreicht werden, nicht. (1) Zwar werden nach den amtsgerichtlichen Feststellungen in der Gaststätte des Betroffenen zubereitete Speisen zum Verkauf angeboten und damit im Falle eines Erwerbs im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 9 HmbPSchG verabreicht. Unter den Begriff der zubereiteten Speisen fallen nach der zu § 1 Abs. 1 Nr. 2 des Gaststättengesetzes von Rechtsprechung sowie Literatur entwickelten und auf den entsprechenden Begriff im Hamburgischen Passivraucherschutzgesetz uneingeschränkt übertragbaren Begriffsbestimmung Nahrungsmittel, die nicht schon an sich – ohne Be- oder Verarbeitung – verzehrfertig sind wie Obst oder die ohne besondere Hilfsmittel vorrätig gehalten werden können wie Dauerbackwaren. Die verzehrfertige Zubereitung muss nicht in der Gaststätte stattgefunden haben. Bei flüssigen Nahrungsmitteln kommt es für die Abgrenzung zu Getränken darauf an, ob ein Nahrungsmittel nach der Verkehrsanschauung als Speise beurteilt wird wie es etwa bei Suppen der Fall ist (vgl. zum Begriff der zubereiteten Speisen im Gaststättengesetz: Ambs in Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, G 15, § 1 GastG Rdn. 18). Nach dieser Definition handelt es sich bei den nach den amtsgerichtlichen Feststellungen in der Gaststätte des Betroffenen angebotenen Speisen – „Currywurst mit Pommes, Frikadellen, Schaschlik und Bockwurst mit Kartoffelsalat“ – um zubereitete Speisen im Sinne des Verbotstatbestandes des § 2 Abs. 1 Nr. 9 HmbPSchG. (2) Nach den tatrichterlichen Feststellungen erfolgt die Abgabe der Speisen in der Gaststätte des Betroffenen indes nicht zum „Verzehr an Ort und Stelle“ im Sinne des Verbotstatbestands des § 2 Abs. 1 Nr. 9 HmbPSchG. (a) Der Begriff des Verzehrs an Ort und Stelle ist wie der Begriff der zubereiteten Speisen ebenfalls bereits in § 1 Abs. 1 Nr. 2 GastG enthalten und im Zusammenhang jener Norm in Rechtsprechung und Literatur geklärt. Danach beinhaltet dieser Begriff neben einem räumlichen auch einen zeitlichen Zusammenhang von Abgabe und Verzehr im Sinne eines sofortigen Verzehrs (vgl. Ambs, a.a.O., Rdn. 17 m.w.N.). In räumlicher Hinsicht muss zwischen dem Ort der Abgabe und dem Platz des Verzehrs ein örtlicher Zusammenhang bestehen, der als in der Regel gegeben angenommen wird, wenn der Verzehr in der Nähe der Abgabestelle erfolgt bzw. die Speisen in einer Form verabreicht werden, die ihren sofortigen Verzehr erfordert, und es sich nicht um Speisen handelt, die typischerweise im Weitergehen verzehrt werden (Ambs, a.a.O., Rdn. 17, 18, jeweils m.w.N.; vgl. BVerwG in GewA 1956, 117; KG, Beschl.v. 19. Juni 1997, 5 Ws (B) 377/97, für den Verzehr von Bier aus Dosen „an Ort und Stelle“ nach aus einem Imbissstand erfolgtem Verkauf geschlossener Dosen). (b) Diese für den Bereich des Gaststättengesetzes geklärte Begriffsbestimmung ist im Grundsatz ebenfalls auf den entsprechenden Begriff im Hamburgischen Passivraucherschutzgesetz zu übertragen. Allerdings folgt diesbezüglich aus dem Hamburgischen Passivraucherschutzgesetz eine zusätzliche Einschränkung. Und zwar gilt nach § 2 Abs. 2 S. 1 HmbPSchG das Rauchverbot des § 2 Abs. 1 nur in Gebäuden und sonstigen vollständig umschlossenen Räumen. Daraus folgt im Umkehrschluss, dass zu Gaststätten gehörende offene Terrassen oder Biergärten nicht vom Rauchverbot erfasst werden; an solchen Orten darf folglich geraucht werden, auch wenn dort zugleich zubereitete Speisen abgegeben und/oder verzehrt werden. Durch die Herausnahme im Freien liegender Teile von Gaststätten aus dem Anwendungsbereich des Rauchverbotes kann es in Fällen, in denen ein enger örtlicher Zusammenhang zwischen zu einer Gaststätte gehörenden offenen Terrassen oder Biergärten einerseits und geschlossenen Gaststättenräumen andererseits besteht, zu einer dahingehenden Kollision kommen, dass ein Speisenverzehr im Biergarten oder auf der Terrasse der Gaststätte einerseits den Begriff des räumlichen und zeitlichen Zusammenhang im oben ausgeführten Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 9 Hmb-PSchG erfüllt, ein solcher Speisenverzehr im Biergarten oder auf der Terrasse andererseits jedoch der in § 2 Abs. 2 S. 1 HmbPSchG geregelten Ausnahme vom Geltungsbereich des Rauchverbotes unterfällt. Diese Kollision ist angesichts der Systematik des Hamburgischen Passivraucherschutzgesetzes mit der in § 2 Abs. 2 S. 1 vorgesehenen generellen Herausnahme offener Gaststättenbereiche aus dem Verbotsbereich des § 2 Abs. 1 Nr. 9 dahin gehend zu lösen, dass im Bereich offener Terrassen und Biergärten einer Gaststätte auch dann geraucht werden darf, wenn in nahe gelegenen geschlossenen Räumen derselben Gaststätte zubereitete Speisen abgegeben werden, die von den Gästen – jedenfalls auch – in den offenen Bereich der Gaststätte mitgenommen und dort verzehrt werden können. Dieses Ergebnis entspricht dem Gesetzeszweck und dem Willen des Gesetzgebers. Das einen gegenüber früheren Bemühungen um freiwilligen Nichtraucherschutz wirksameren Schutz von Menschen vor den gesundheitlichen Gefahren der im Tabakrauch enthaltenen Giftstoffe bezweckende Gesetz (vgl. Begründung des Antrages der CDU-Fraktion der Hamburgischen Bürgerschaft vom 9.Mai 2007, Drs. 18/6215, S. 3; im Folgenden mit Drs. bezeichnete Drucksachen sind solche der Hamburgischen Bürgerschaft) sollte auch die Interessen von Rauchern berücksichtigen (a.a.O., S. 4). Deshalb sollte das Rauchverbot auf geschlossene Räume beschränkt werden, da, wie es in der Entwurfsbegründung heißt, „in offenen Gebäuden oder Bauwerken die Möglichkeit besteht, dass der Rauch abzieht, was die gesundheitlichen Gefahren des Passivrauchens verringert“ (a.a.O., S. 5 u. 8). Zur später Gesetz gewordenen Vorschrift des § 2 Abs. 1 Nr. 9 heißt es in der Begründung des Gesetzesentwurfes: „Da der Anknüpfungspunkt für die Bestimmung des Rauchverbotsbereichs der Begriff des 'Gebäudes' ist, bezieht sich der Rauchverbotsbereich nicht auf die zur Gaststätte gehörenden Biergärten und Freiflächen“ (a.a.O., S. 7 f.). Der Ausschuss für Gesundheit und Verbraucherschutz stimmte dem Gesetzentwurf ohne Änderungsvorschläge zu den hier maßgeblichen Vorschriften zu (vgl. Drs. 18/6484 vom 19. Juni 2007). Spätere, auf Anträge der GAL- und CDU-Fraktio-nen der Hamburgischen Bürgerschaft vom 25. November 2009 (Drs. 19/4713) sowie der SPD-Bürgerschaftsfraktion vom 9. Dezember 2009 (Drs. 19/4808) zurückgehende Änderungen des Hamburgischen Passivraucherschutzgesetzes betrafen die hier maßgeblichen Vorschriften nicht. Für den Bereich des Hamburgischen Passivraucherschutzgesetzes ist danach die Bestimmung des Begriffs der Speisenverabreichung zum Verzehr an Ort und Stelle gegenüber der grundsätzlich anwendbaren für das Gaststättengesetz entwickelten Bestimmung dieses Begriffs dahin gehend zu modifizieren, dass der erforderliche räumliche Zusammenhang zwischen dem Abgabeort und dem Ort des Verzehrs nur dann anzunehmen ist, wenn nicht nur der Abgabeort sich in einem geschlossenen Teil der Gaststätte befindet, sondern auch der Ort des Verzehrs. (c) Die amtsgerichtlichen Feststellungen ergeben für die Gaststätte des Betroffenen eine Speisenabgabe zum Verzehr an Ort und Stelle im für das Hamburgische Passivraucherschutzgesetz maßgeblichen dargelegten Sinn eines Verzehrs in den geschlossenen Gaststättenräumen nicht. Sie enthalten demgegenüber Tatsachen, die der Annahme eines Verzehrs in den geschlossenen Gaststättenräumen entgegenstehen, nämlich das Aufstellen eines großen Schildes mit dem Hinweis, dass der Verkauf von Speisen nur außer Haus erfolgt, und den Umstand, dass am 10. Mai 2010 ein Speisenverzehr innerhalb des Lokals nicht erfolgt ist. Allerdings schließen die amtsgerichtlichen Feststellungen zum ausschließlichen Außerhausverkauf der Speisen in der Gaststätte des Betroffenen einen Verkauf zum Verzehr der in den geschlossenen Gaststättenräumen abgegebenen Speisen in dem zur Gaststätte gehörenden – offenen – Wirtschaftsgarten nicht aus. Diese Fallgestaltung würde indes nicht unter das Rauchverbot des § 2 Abs. 1 Nr. 9 HmbPSchG fallen, da dieses – wie dargelegt – nach § 2 Abs. 2 S. 1 HmbPSchG auf Gebäude und sonstige vollständig umschlossene Räume beschränkt ist und Terrassen sowie Biergärten und somit auch der – offene – Wirtschaftsgarten der verfahrensgegenständlichen Gaststätte ausgenommen sind. Es fehlt deshalb an der Feststellung von einen Verstoß gegen den Verbotstatbestand des § 2 Abs. 1 Nr. 9 i.V.m. Abs. 2 S. 1 HmbPSchG begründenden Tatsachen. ddd) Auch die vom Amtsgericht nicht angeführte Tatbestandsalternative des Unterlassens des Ergreifens geeigneter Maßnahmen zur Verhinderung weiterer Verstöße gegen das Verbot des Rauchens in geschlossenen Gaststättenräumen, in denen Getränke zum Verzehr an Ort und Stelle verabreicht werden, gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 9, Abs. 2 S. 1, § 4 Abs. 2, § 5 Abs. 1 Nr. 4 HmbPSchG ist nach den tatrichterlichen Feststellungen nicht verwirklicht. § 2 Abs. 1 Nr. 9 i.V.m. Abs. 2 S. 1 HmbPSchG verbietet allerdings das Rauchen in den geschlossenen Räumen einer Gaststätte in gleicher Weise wie beim gleichzeitigen Verabreichen von Speisen zum Verzehr an Ort und Stelle auch im Falle eines Verabreichens von Getränken zum Verzehr an Ort und Stelle. Insoweit liegt zudem nahe, dass in der Gaststätte des Betroffenen bei ausschließlichem Außerhausverkauf von Speisen jedenfalls Getränke auch zum Verzehr an Ort und Stelle innerhalb der geschlossenen Gaststättenräume angeboten und verabreicht werden; andernfalls hätte es nahegelegen in den amtsgerichtlichen Urteilsfeststellungen die Betriebsart der Gaststätte des Betroffenen nicht als Gaststätte bzw. Lokal mit der gaststättenrechtlichen „Erlaubnis zum Betrieb einer Schankwirtschaft mit Ausschank von Getränken aller Art sowie einer Speisewirtschaft in der Betriebsart Imbisswirtschaft“ zu bezeichnen, sondern eine Bezeichnung als Imbiss oder ähnlich zu wählen wie sie typischerweise für solche gastronomische Betriebe verwendet wird, in denen auch Getränke nicht innerhalb der geschlossenen Betriebsräume konsumiert werden. Bezüglich des Ausschankes und Verzehrs von Getränken fehlt es jedoch in den amtgerichtlichen Urteilsgründen an jeglichen, selbst ansatzweisen Feststellungen; Verzehr und Abgabe von Getränken werden in dem Urteil nicht erwähnt. Die Verurteilung des Betroffenen auf die Tatbestandsalternative des Verabreichens von Getränken zum Verzehr an Ort und Stelle in § 2 Abs. 1 Nr. 9 HmbPSchG zu stützen, kommt deshalb nicht in Betracht. c) Auf der Grundlage der tatrichterlichen Feststellungen zum durch den Bußgeldbescheid umrissenen Lebenssachverhalt hat der Betroffene nach allem weder den vom Amtsgericht herangezogenen noch einen anderen Ordnungswidrigkeitentatbestand oder einen Straftatbestand erfüllt. Das Urteil ist deshalb auf die Sachrüge gemäß §§ 79 Abs. 3 S. 1 OWiG, 353 Abs. 1 StPO aufzuheben. Zugleich mit der Urteilsaufhebung sind gemäß §§ 79 Abs. 3 S. 1 OWiG, 353 Abs. 2 StPO auch die amtsgerichtlichen Feststellungen aufzuheben, da sie durch die Gesetzesverletzung mitbetroffen werden. 2. Der Senat weist die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an dieselbe Abteilung des Amtsgericht Hamburg-Altona, deren Entscheidung aufgehoben worden ist, zurück (§ 79 Abs. 6 2.Alt. OWiG). Die Voraussetzungen für eine eigenen Sachentscheidung des Senates in Gestalt eines Freispruches des Betroffenen hinsichtlich des von dem Bußgeldbescheid umfassten verfahrensgegenständlichen Geschehens sind nicht gegeben, weil nicht auszuschließen ist, dass eine erneute Hauptverhandlung Aufschlüsse erbringen könnte, die zu einer Verurteilung führen würden. Besteht die Möglichkeit, dass in der neuen Hauptverhandlung weitere Feststellungen getroffen werden, die eine Verurteilung begründen würden, ist die Sache zurückzuverweisen (vgl. OLG Düsseldorf in VRS 85, 134, 136). Allein eine bloße Vermutung, es könnten sich neue, eine Verurteilung ermöglichende Tatsachen ergeben, reicht zwar nicht (vgl. Meyer-Goßner, a.a.O., § 354 Rdn. 3 m.w.N.). Vorliegend bestehen jedoch Anhaltspunkte, dass eine erneute Hauptverhandlung neue, eine Verurteilung ermöglichende Tatsachen erbringen könnte. Wie ausgeführt liegt es nahe, dass in der verfahrensgegenständlichen Gaststätte des Betroffenen innerhalb der geschlossenen Gaststättenräume Getränke zum Verzehr an Ort und Stelle verabreicht werden, so dass eine Verletzung des Verbotstatbestands des § 2 Abs. 1 Nr. 9 1.Alt. HmbPSchG in Betracht kommt. Ob das Rechtsbeschwerdegericht bei seiner Prognose zur Möglichkeit weiterer Feststellungen in einer neuen Hauptverhandlung auf den Inhalt des aufgehobenen Urteils beschränkt ist oder den weiteren Akteninhalt heranziehen darf (str., vgl. Nachweise bei Meyer-Goßner, a.a.O.), kann hier unentschieden bleiben, da, wie ausgeführt, sich Anhaltspunkte für einen Getränkeausschank zum Verzehr an Ort und Stelle in den geschlossenen Gaststättenräumen der verfahrensgegenständlichen Gaststätte des Betroffenen vorliegend bereits aus dem Urteil ergeben, indem in den Urteilsgründen im Zusammenhang mit der Benennung der gaststättenrechtlichen „Erlaubnis zum Betrieb einer Schankwirtschaft mit Ausschank von Getränken aller Art sowie einer Speisewirtschaft in der Betriebsart Imbisswirtschaft“ und der Feststellung, dass der Betroffene das Lokal als Rauchergaststätte gekennzeichnet hat sowie seine Gäste diese Möglichkeit wahrnehmen würden, ein Außerhausverkauf und diesbezügliche Einzelheiten für Speisen festgestellt sind, ohne auf die Frage der Getränkeabgabe (positiv oder negativ) einzugehen, so dass eine Abgabe von Getränken zum Verzehr innerhalb der geschlossenen Räume der als Raucherlokal betriebenen Gaststätte nahe liegt. Ein Grund, die Sache an eine andere Abteilung des Amtsgerichts Hamburg-Altona zurückzuverweisen, besteht nicht. III. Im Hinblick auf die erneute Hauptverhandlung weist der Senat ergänzend auf Folgendes hin: 1. Die in erneuter Hauptverhandlung zu treffenden Feststellungen müssen im Falle einer neuerlichen Verurteilung des Betroffenen wegen einer Ordnungswidrigkeit nach § 5 Abs. 1 Nr. 4 HmbPSchG ein Unterlassen des Ergreifens von Maßnahmen zur Verhinderung weiterer Verstöße durch den Betroffenen als Verantwortlichem erbringen (§ 4 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 Nr. 2 HmbPSchG). Dahin gestellt bleiben kann, ob schon die aufgehobenen Feststellungen des Urteils vom 10. Dezember 2010, wonach der Betroffene die Gaststätte als Raucherlokal gekennzeichnet hat, seine Gäste die von ihm eingeräumte Möglichkeit wahrnehmen und in dem Lokal rauchen und dies auch am 10. Mai 2010 der Fall war, ausreichend erbringen, dass dem Unterlassen des Ergreifens geeigneter Maßnahmen zum Unterbinden des Rauchens am 10. Mai 2010 frühere Verstöße gegen ein Rauchverbot vorausgingen, so dass für den 10. Mai 2010 ein Unterlassen des Verhinderns weiterer Verstöße hätte angenommen werden können. Der Gesetzeswortlaut der §§ 4 Abs. 2, 5 Abs. 1 Nr. 4 HmbPSchG erbringt unmissverständlich, dass allein das Unterlassen des Ergreifens von Maßnahmen zur Verhinderung „weiterer Verstöße“ tatbestandsmäßig ist. Die Einstufung eines Handelns als Ordnungswidrigkeit im Sinne des § 5 Abs. 1 Nr. 4 HmbPSchG setzt damit voraus, dass dem festgestellten Versäumnis des Ergreifens von Maßnahmen – mindestens – ein Verstoß gegen ein bestehendes Rauchverbot vorangegangen ist. Ein solcher Verstoß eines Rauchers gegen das Verbot aus § 2 HmbPSchG kann dem Folgeverstoß desselben oder eines anderen Rauchers unmittelbar voraufgegangen sein, sofern nur dem Betreiber der Gaststätte ein zwischenzeitliches Einschreiten möglich gewesen ist. Einer behördlichen Verfolgung oder gar Ahndung des voraufgegangenen Verstoßes bedarf es nicht. Dafür, dass für durch eigenes Verhalten des verantwortlichen Gastwirtes wie etwa unzulässiges Ausweisen seiner Gaststätte als Rauchergaststätte veranlasste Verstöße gegen das gesetzliche Rauchverbot die §§ 4 Abs. 2, 5 Abs. 1 Nr. 4 HmbPSchG nicht oder nur modifiziert gelten würden, ergibt sich aus Wortlaut und Wortsinn der genannten Vorschriften sowie der Gesetzessystematik nichts. Der Verantwortliche wäre deshalb in solchen Fällen gehalten, zur Verhinderung weiterer Verstöße im Sinne der §§ 4 Abs. 2, 5 Abs. 1 Nr. 4 HmbPSchG sein Verhalten zu ändern, d.h. im Falle einer unzulässigen Ausweisung seiner Gaststätte als Rauchergaststätte die betreffende Ausweisung zu entfernen. Dieses Ergebnis entspricht dem gesetzgeberischen Willen. Die Gesetzgebungsmaterialien erbringen, dass der Gesetzgeber das Problem der Feststellung eines Unterlassens der Verhinderung „weiterer Verstöße“ und der damit implizit erforderlichen Feststellung eines Vorverstoßes im Kern gesehen und sich gleichwohl für die vorliegende Gesetzesfassung entschieden hat. In einem Änderungsantrag der GAL-Bürgerschaftsfraktion vom 3. Juli 2007 wurde im Hinblick auf solche Feststellungsschwierigkeiten eine Streichung der Möglichkeit gebührenfreier Verwarnung (§ 5 Abs. 2 Nr. 1 HmbPSchG) gefordert und zur Begründung ausgeführt: „Die Pflicht zur gebührenfreien Verwarnung beim ersten Regelverstoß ist nicht handhabbar. Sie wäre nur bei einer Speicherung aller Verwarnungen in einem 'Raucherregister' möglich. Bevor ein Bußgeld ausgesprochen wird, müssten diese Daten aus dem Register abgerufen werden, um festzustellen, ob bereits eine gebührenfreie Verwarnung ausgesprochen wurde. In diesem Zusammenhang geht überdies aus Paragraph 5 Absatz 2 Nummer 1 nicht hervor, ob es nur dann als Wiederholungsfall anzusehen ist, wenn beispielsweise zum wiederholten Mal entgegen Paragraf 2 Absatz 1 Nummer 7 in einer Sporthalle geraucht wird, oder ob ein Wiederholungsfall auch dann vorliegt, wenn eine Person beispielsweise zunächst in einer Sporthalle und zu einem späteren Zeitpunkt in einem Krankenhaus im Sinne des Paragraf 2 Absatz 1 Nummer 2 raucht“ (Drs. 18/6580, S. 2). In der Plenarsitzung der Hamburgischen Bürgerschaft vom 4. Juli 2007 wurde trotz dieser Bedenken der Änderungsvorschlag der GAL-Fraktion mehrheitlich abgelehnt und das Gesetz ohne Änderung des betreffenden Punktes beschlossen (Plenarprotokoll 18/84, S. 4496). Damit sind implizit auch die zu erwartenden Feststellungsschwierigkeiten mit der erkennbar ähnlich gelagerten Tatbestandsvoraussetzung eines Unterlassens der Verhinderung weiterer Verstöße in §§ 4 Abs. 2, 5 Abs. 1 Nr. 4 HmbPSchG vom Gesetzgeber bewusst in Kauf genommen worden. 2. Die Art der für eine Gaststätte erteilten Gaststättenkonzession ist für die Anwendung der im vorliegenden Fall in Betracht kommenden Verbots- und Ordnungswidrigkeitenvorschriften des Hamburgischen Passivraucherschutzgesetzes ohne Belang. Die in Betracht kommenden Vorschriften dieses Gesetzes knüpfen ihrem Wortlaut nach durchgehend an tatsächliche Verhältnisse und nicht an verwaltungsrechtliche Erlaubnisse an. Das gilt für den Verbotstatbestand nach § 2 Abs. 1 Nr. 9, Abs. 2 S. 1 ebenso wie für den Bußgeldtatbestand des § 5 Abs. 1 Nr. 4. Auch aus der Gesetzessystematik, dem Gesetzeszweck und dem Willen des Gesetzgebers ergeben sich Hinweise darauf, dass die Konzessionslage zu berücksichtigen wäre, nicht. In der Begründung des Entwurfes des später Gesetz gewordenen hier maßgeblichen Verbotstatbestands des § 2 Abs. 1 Nr. 9 HmbPSchG heißt es: „Das Gesetz unterscheidet nicht zwischen Speise- und Schankwirtschaften und schafft damit eine klare Regelung. Diese erleichtert nicht zuletzt auch die Vollzugspraxis. Erfasst werden damit auch Einrichtungen, die keiner gaststättenrechtlichen Erlaubnis bedürfen, also auch solche, die keine alkoholischen Getränke ausschenken“ (Drs. 18/6215, S. 7). Dass der Gesetzgeber danach die Anwendung des Hamburgischen Passivraucherschutzgesetzes auf Gaststätten ausdrücklich als unabhängig sogar davon gesehen hat, ob überhaupt irgendeine Konzession erforderlich ist, belegt, dass es nach dem gesetzgeberischen Willen unter anderem für die Erfüllung eines Bußgeldtatbestandes auch nicht auf den Umfang einer etwaigen bestehenden Gaststättenkonzession ankommen sollte. 3. Der von dem Betroffenen im vorliegenden Zulassungs- und Rechtsbeschwerdeverfahren angeführte § 2 Abs. 5 HmbPSchG, der einen – weiteren – Ausnahmetatbestand vom Rauchverbot in Gaststätten für so genannte „Eckkneipen“ beinhaltet, setzt neben dem Fehlen einer gaststättenrechtlichen Erlaubnis nach § 3 des Gaststättengesetzes, dem Verwehren des Zutrittes für Personen unter achtzehn Jahren und den nach den aufgehobenen Urteilsfeststellungen nicht ausgeschlossenen räumlichen Bedingungen, wonach es sich um eine Gaststätte mit nur einem Gastraum mit einer Gastfläche von weniger als fünfundsiebzig Quadratmetern handeln muss, des Weiteren voraus, dass eine Gaststätte betroffen ist, „die keine zubereiteten Speisen anbiete(t)“. Damit ist dieser Ausnahmetatbestand gegenüber der Formulierung des Verbotstatbestands des § 2 Abs. 1 Nr. 9 HmbPSchG enger gefasst, indem Raucherlokalen nach § 2 Abs. 5 HmbPSchG jegliche Abgabe zubereiteter Speisen untersagt ist und nicht nur die Abgabe solcher Speisen zum Verzehr an Ort und Stelle. Eine Gaststätte, in welcher innerhalb des – einzigen – geschlossenen Gaststättenraumes zubereitete Speisen zum Verzehr außer Haus abgegeben werden, würde deshalb einfach-rechtlich nicht dem Ausnahmeerlaubnistatbestand des § 2 Abs. 5 HmbPSchG unterfallen. Sollte der neue Tatrichter eine Gaststätte mit nur einem Gastraum mit einer Gastfläche von weniger als 75 Quadratmetern feststellen, so wird er bei der Prüfung, ob die einschränkungslose, nicht nach der Frage eines Verzehrs an Ort und Stelle differenzierende Rückausnahme bei Angebot zubereiteter Speisen mit höherrangigem Recht vereinbar ist, auch die jüngere Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (Beschluss vom 24. Januar 2012, Az. 1 BvL 21/11) in den Blick zu nehmen haben.