15 U 137/21

Leitsatz: 1. Eine auf eine Abmahnung hin abgegebene Unterlassungsverpflichtungserklärung ist gemäß § 123 Abs. 1 BGB wegen arglistiger Täuschung anfechtbar, wenn der abmahnende Verband falsche tatsächliche Angaben zu seiner Aktivlegitimation gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG macht (hier: zur Zahl der ihm angehörenden branchenähnlichen Unternehmen).(Rn.24) 2. Die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungsverpflichtungserklärung steht dem späteren Einwand des Unterlassungsschuldners nicht entgegen, er sei vom Anspruchsteller mit der Abmahnung über das Bestehen von dessen Aktivlegitimation arglistig getäuscht worden. Insbesondere muss es der Unterlassungsschuldner nicht auf einen Gerichtsprozess über den Unterlassungsanspruch ankommen lassen, um die Frage der Aktivlegitimation des Anspruchstellers zu klären.(Rn.29) 3. Verteidigt sich der Schuldner eines Unterlassungsvertrags im Vertragsstrafeprozess mit einer Anfechtung im Sinne der Ziffer 1. und bestreitet er die Aktivlegitimation des Anspruchstellers gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG substantiiert, so trifft den Anspruchsteller eine sekundäre Darlegungslast zur Frage seiner Aktivlegitimation im Zeitpunkt der Abmahnung für die Zahl und Identität der ihm angehörigen branchenähnlichen Unternehmen.(Rn.27) 4. Zur gerichtlichen Hinweispflicht gemäß § 139 Abs. 2 S. 1 ZPO: a. Das Gericht ist nicht verpflichtet, einer Partei zu jeder Rechtsfrage einen Hinweis zu erteilen, die es anders beantwortet als die Partei.(Rn.37) b. Eine Überraschungsentscheidung zu Lasten der klagenden Partei liegt nicht vor, wenn die Gegenpartei nicht nur auf den fraglichen, die erfolgte Klagabweisung begründenden Gesichtspunkt verweist, sondern zudem Gerichtsentscheidungen vorlegt, die in anderen Verfahren derselben klagenden Partei ergangen sind und die dortige Klagabweisung auf diesen Gesichtspunkt stützen.(Rn.38) 1. Der Senat beabsichtigt, die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 07.12.2021, Aktenzeichen 406 HKO 87/21, durch einstimmigen Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen. 2. Der Kläger kann hierzu binnen 3 Wochen Stellung nehmen. I. Die Parteien streiten über einen Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe in Höhe von 4.000 €. Wegen der Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstands sowie wegen der erstinstanzlichen Anträge wird auf die Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen. Das Landgericht Hamburg hat die Klage mit Urteil vom 07.12.2021 abgewiesen. Es hat angenommen, dass die Unterlassungsverpflichtungserklärung vom 04.07.2019 (Anlage K1), auf die der Kläger die Klagforderung stützt, gemäß § 142 BGB unwirksam sei, weil sie von der Beklagten gemäß § 123 BGB wirksam angefochten worden sei. Der Kläger habe die Beklagte in der Abmahnung (Anlage K3) darüber getäuscht, dass seinem Verband 22 Tierfach- und Zubehörhändler angehören würden. Es sei davon auszugehen, dass diese Angabe unrichtig sei und dem Kläger keine für die Klagebefugnis ausreichende Anzahl an Mitgliedern aus dem Bereich des Tierbedarfshandels angehöre. Der Kläger sei jedenfalls seiner diesbezüglich bestehenden sekundären Darlegungslast nicht nachgekommen. Da der Kläger trotz des Bestreitens und ausführlichen Sachvortrages der Beklagten zu dieser Frage nicht näher zur streitigen Mitgliedschaft von Konkurrenzunternehmen der Beklagten vorgetragen hat, sei die Wahrheit der Behauptung der Beklagten zu unterstellen. Außerdem begründe der fehlende Sachvortrag des Klägers zu den Mitgliedsunternehmen die Überzeugung der Kammer, dass dem Kläger keine für die Klagebefugnis ausreichende Anzahl an Konkurrenzunternehmen der Beklagten angehört, insbesondere dass dem Verband des Klägers keine 22 Tierfach- und Zubehörhändler angehören. Ausgehend davon, dass dem Kläger keine für die Klagebefugnis ausreichende Anzahl von Konkurrenzunternehmen der Beklagten angehört, insbesondere nicht 22 derartige Unternehmen, müsse davon ausgegangen werden, dass die entsprechende Angabe in der Abmahnung arglistig und mit der Zwecksetzung erfolgt sei, die Klagebefugnis des Klägers vorzutäuschen und die Beklagte dadurch zur Abgabe der Unterlassungsverpflichtungserklärung zu veranlassen. Die Angabe sei auch ursächlich geworden für die Abgabe der Unterlassungsverpflichtungserklärung. Die Anfechtung sei mit dem Schreiben vom 31.05.2021 innerhalb der Frist des § 124 BGB erfolgt. Zudem wäre die Klage auch dann unbegründet, wenn die unzutreffende Behauptung des Klägers zu seinen Mitgliedern in der Abmahnung lediglich auf Fahrlässigkeit beruhen würde oder die Beklagte schon länger als ein Jahr Kenntnis von dem Anfechtungsgrund gehabt hätte. Die Beklagte könne der Klageforderung dann nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) den Einwand entgegenhalten, dass der Kläger die geltend gemachte Vertragsstrafe sogleich zurückzahlen müsste, da der Beklagten auch im Falle der nur fahrlässigen Falschangabe bei Vertragsschluss gemäß § 311 Abs. 2, § 249 BGB ein auf Naturalrestitution in Gestalt der Aufhebung der Unterlassungsvereinbarung gerichteter Schadensersatzanspruch wegen Verschuldens bei Vertragsschluss zustehe. Gegen dieses Urteil wendet sich der Kläger mit seiner Berufung. Er rügt Rechtsverletzungen und macht zur Begründung geltend, dass die Anfechtung der Beklagten unwirksam sei und keine sekundäre Darlegungslast beim Kläger liege: Der Kläger habe die Beklagte zu keinem Zeitpunkt getäuscht, so dass keine wirksame Anfechtung vorliege. Über das Bestehen der Aktivlegitimation könne man nicht täuschen, da es sich dabei um eine Rechtsfrage und nicht um eine Tatsachenbehauptung handele. Das Landgericht stelle in seiner Urteilsbegründung rechtliche und tatsächliche Behauptungen ins Blaue hinein auf. Die Angaben des Klägers in der Abmahnung seien uneingeschränkt zutreffend. Das gelte sowohl hinsichtlich der dort aufgeführten zahlreichen Gerichtsentscheidungen, die die Aktivlegitimation des Klägers bestätigt hätten, als auch hinsichtlich der konkreten Tatsachenbehauptung, dass dem Kläger „22 Tierfach- und Zubehörhändler“ und weitere Händler angehören, die ihre Waren oder Dienstleistungen auf demselben Markt wie die Beklagte vertreiben. Dazu benennt der Kläger nunmehr einen Zeugen und reicht als Anlage BK1 eine „Mitgliederliste des Klägers im Bereich Tierfach- und Zubehörhändler 2019“ ein. Ferner stützt sich der Kläger auf und zitiert großräumig aus eine/r Entscheidung des Oberlandesgerichts Dresden (Urteil vom 08.02.2022, Az. 14 U 1448/21, eingereicht als Anlage BK2), die sich insbesondere mit Fragen einer Anfechtung wegen arglistiger Täuschung durch Unterlassen beschäftigt. Demnach sei es ausgeschlossen, eine arglistige Täuschung daraus abzuleiten, dass der Kläger im Prozess zu bestimmten Punkten nicht substantiiert vorträgt, wenn insofern schon keine Aufklärungspflicht bei der Abmahnung bestand. Das angegriffene Urteil beruhe zudem auf einer falschen Annahme des Gerichts zur Darlegungs- und Beweislast. Die Beklagte sei für sämtliche Voraussetzungen des § 123 BGB und damit sowohl die arglistige Täuschung als auch deren Kausalität darlegungs- und beweispflichtig. Einen entsprechenden Beweis habe die Beklagte aber nicht erbracht, sie habe nicht einmal eine konkrete Täuschung über Tatsachen behauptet. Eine sekundäre Darlegungslast des Klägers habe nicht bestanden. Denn allein Behauptungen zu vereinzelten Gerichtsentscheidungen würden nicht ausreichen, um eine sekundäre Darlegungslast des Klägers auszulösen. Zudem sei nicht nachvollziehbar, welche Bedeutung es für diesen Rechtsstreit haben solle, dass dem Kläger in anderen Fällen die Aktivlegitimation in einem anderen Bereich abgesprochen wurde. Das gebe keinen Aufschluss darüber, ob der Kläger bei der streitgegenständlichen Abmahnung über die Zahl seiner Mitglieder getäuscht hat. Die für eine arglistige Täuschung beweisbelastete Beklagte genüge ihrer Darlegungslast nicht. Zwar habe sie keine Kenntnis des Mitgliederbestandes des Klägers. Eine Partei, die eine arglistige Täuschung behauptet, müsse aber jedenfalls ausreichende Anhaltspunkte darlegen, dass die Angaben des Gegners nicht richtig waren. Die Beklagte habe jedoch nicht einmal konkret behauptet, dass die vom Kläger vorgetragenen Zahlen betreffend seine Mitglieder falsch seien. Der diesbezügliche Vortrag der Beklagten sei unsubstantiiert und könne nicht zur sekundären Darlegungslast des Klägers führen. Würde man dies anders werten, könnte der Unterlassungsschuldner mit ins „Blaue hinein“ erfolgten Behauptungen eine sekundäre Darlegungslast des Unterlassungsgläubigers herbeiführen und so – obwohl eine wirksame Vertragsstrafevereinbarung vorliege, auf der sich ausschließlich die Aktivlegitimation des Unterlassungsgläubigers im Vertragsstrafeprozess begründe – die „Führung eines Unterlassungsverfahrens“ herbeiführen. Die Vertragsstrafevereinbarung würde damit obsolet werden und ihre praktische Bedeutung verlieren. Ferner gelange man nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nur dann zu einer sekundären Darlegungslast, wenn die primär beweisbelastete Partei ihre Darlegungslast erfülle. Diese müsse hierzu nicht nur die geltend gemachte Irreführung – hier: die behauptete arglistige Täuschung – behaupten, sondern diese bei Bestreiten auch beweisen. Einen solchen Beweisantritt gebe es hier nicht, so dass die Voraussetzungen einer sekundären Darlegungslast nicht erfüllt seien. Überdies sei der Beklagten eine nähere Darlegung auch nicht unmöglich oder unzumutbar. Denn sie hätte nach Erhalt der Abmahnung die Aktivlegitimation des Klägers gerichtlich prüfen lassen können. Da sie davon keinen Gebrauch gemacht habe, habe sie sich einer möglichen und zumutbaren Überprüfung freiwillig begeben. Dann könne sie nicht im Nachhinein mit dem Argument gehört werden, dass ihr die Prüfung der der Aktivlegitimation zugrunde liegenden Umstände nicht möglich oder nicht zumutbar gewesen sei (Rechtsgedanke des § 242 BGB). Würde die Beklagte mit diesem Argument Gehör finden, könnte sie die – ihr im Unterlassungsverfahren mögliche und zumutbare – Prüfung der Aktivlegitimation (ggf. bewusst) versäumen bzw. außer Acht lassen und dies im Vertragsstrafeverfahren mit dem Argument der Unmöglichkeit bzw. Unzumutbarkeit „nachholen“. Diese Vorgehensweise wäre widersprüchlich, dies zu ermöglichen wäre systemwidrig und würde das vom Gesetzgeber vorgesehene Abmahnverfahren ad absurdum führen. Schließlich hätte das Landgericht darauf hinweisen müssen, dass es die Rechtsauffassung des Klägers, dass ihn keine sekundäre Darlegungslast treffe, nicht teilt. Auf einen solchen Hinweis hätte der Kläger entanonymisierte Mitgliederlisten, exemplarische Angebote etc. vorgelegt, die eine ausreichende Zahl an Mitgliedern in den relevanten Branchen nachgewiesen hätten. Der Kläger beantragt, unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Hamburg vom 07.12.2021, Az. 406 HKO 87/21, die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 4.000,00 nebst Zinsen hierauf in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen. Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Sie verteidigt das Urteil des Landgerichts. Der Kläger habe nicht über das Bestehen seiner Aktivlegitimation als Rechtsfrage, sondern über die Anzahl der ihm angehörenden Tierfach- und Zubehörhändler getäuscht. Die Beklagte habe greifbare Anhaltspunkte dafür vorgetragen und unter Beweis gestellt, dass der Kläger mit der Angabe zur Anzahl der ihm angehörenden Tierfach- und Zubehörhändler in der Abmahnung arglistig getäuscht habe. Daher sei das Landgericht zutreffend von einer sekundären Darlegungslast des Klägers dahingehend ausgegangen, zu seinen Mitgliedern im Zeitpunkt der Abmahnung vorzutragen. Das Argument, die Beklagte hätte die tatsächlichen Voraussetzungen der Aktivlegitimation des Klägers gerichtlich prüfen lassen können, gehe fehl. Aufgrund des täuschungsbedingten Irrtums der Beklagten habe kein Anlass bestanden, über die Erforderlichkeit einer entsprechenden Überprüfung nachzudenken. Ein Anlass für einen gerichtlichen Hinweis habe nicht bestanden, weil die Beklagte von Anfang an ausführlich zur bestehenden sekundären Darlegungslast des Klägers vorgetragen habe. Überdies macht die Beklagte umfangreiche Ausführungen zu dem von ihr bereits in erster Instanz geltend gemachten Einwand rechtsmissbräuchlichen Verhaltens seitens des Klägers und meint, dass die Klage unabhängig von der Frage der Anfechtung jedenfalls wegen Rechtsmissbrauchs abzuweisen sei. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands in der Berufung wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen. II. Der Senat ist davon überzeugt, dass die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts durch Urteil nicht erfordern. Eine mündliche Verhandlung ist nicht geboten. Eine solche wird dann für erforderlich gehalten, wenn das Berufungsgericht seine Entscheidung auf eine andere rechtliche oder tatsächliche Wertung stützt und sich hierfür ein schriftliches Hinweisverfahren nicht eignet oder wenn das Verfahren für die Parteien von existenzieller Bedeutung ist (vgl. BeckOK ZPO/Wulf, 44. Ed. 1.3.2022, ZPO § 522 Rn. 19). Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht gegeben. Vielmehr ist der Senat der einhelligen Ansicht, dass das Landgericht die Klage zu Recht und mit zutreffenden Erwägungen abgewiesen hat. Das Berufungsvorbringen des Klägers rechtfertigt keine andere Entscheidung. Es ist nicht ersichtlich, dass die angefochtene Entscheidung auf einer Rechtsverletzung beruht (§ 546 ZPO) oder nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen (§ 513 Abs. 1 ZPO). Unabhängig von der Frage, ob die Berufung überhaupt zulässig ist oder ob der Kläger nicht auch die auf § 311 Abs. 2, § 249, § 242 BGB gestützte Hilfsbegründung des Landgerichts (LGU S. 6) mit der Berufungsbegründung ausdrücklich hätte angreifen müssen, ist die Berufung jedenfalls unbegründet: Das Landgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass die von der Beklagten erklärte, auf § 123 Abs. 1 BGB gestützte Anfechtung des Unterlassungsvertrags wirksam war, so dass dieser gemäß § 142 Abs. 1 BGB als nichtig anzusehen und damit die Grundlage des vom Kläger geltend gemachten Anspruchs entfallen ist. Gemäß § 123 Abs. 1 BGB kann eine Willenserklärung anfechten, wer durch arglistige Täuschung zur Abgabe der Erklärung bestimmt worden ist. Die Anfechtung hat gemäß § 124 Abs. 1 und Abs. 2 S. 1 BGB binnen eines Jahres nach Entdeckung der Täuschung zu erfolgen. Diese Voraussetzungen liegen nach dem hier zu beurteilenden Sach- und Streitstand vor. 1. Der Kläger hat in der Abmahnung (Anlage K3, dort S. 4) angegeben, ihm gehörten „22 Tierfach- und Zubehörhändler an, die ihre Ware wie Sie [also die Beklagte] über eine Webseite vertreiben“. Wie das Landgericht zutreffend angenommen hat, ist prozessual davon auszugehen, dass diese Angabe falsch war. a. Die Beklagte, die sich auf einen Anfechtungsgrund gemäß § 123 Abs. 1 BGB beruft, ist nach allgemeinen Grundsätzen darlegungs- und beweisbelastet für die Tatsachen, die den Tatbestand der Norm ausfüllen. Dazu gehört auch die arglistige Täuschung durch den Kläger und damit hier der Umstand, dass die Angabe des Klägers zur Zahl seiner Mitgliedsunternehmen aus dem Marktsegment der Beklagten unrichtig war. b. Die Beklagte hat mit der Klagerwiderung (dort S. 17, Bl. 45 d.A., s. auch Seite 2 des Schriftsatzes vom 30.08.2021, Bl. 104 d.A.) ausgeführt, es sei „davon auszugehen, dass dem Kläger zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Abmahnung keine erhebliche Zahl von Unternehmen angehörte, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben“, nachdem sie zuvor bereits ihre Anfechtungserklärung (Anlage B1) auf diesen Umstand gestützt hatte. Soweit der Kläger seine Berufung damit begründet, die Beklagte habe nicht behauptet, dass die vom Kläger vorgetragenen Zahlen betreffend seine Mitglieder falsch seien, ist das also nicht richtig. Denn die Beklagte hat nicht nur in rechtlicher Hinsicht in Abrede genommen, dass der Kläger aktivlegitimiert (gewesen) sei, sondern darüber hinaus bzw. vor allem in tatsächlicher Hinsicht streitig gestellt, dass dem Kläger – wie von ihm in der Abmahnung angegeben – 22 Mitgliedsunternehmen aus dem Marktsegment der Beklagten angehören würden. Dabei handelt es sich um eine Tatsachenfrage, so dass insofern eine Täuschung ohne weiteres möglich ist. Der Kläger ist diesem Bestreiten nicht hinreichend entgegengetreten, so dass der Vortag der Beklagten als zugestanden zu gelten hat. Wie das Landgericht zutreffend ausführt, traf den Kläger nach dem substantiierten Bestreiten der Beklagten eine sekundäre Darlegungslast, der er nicht genügt hat. Die Beklagte hat nicht nur pauschal oder gar ins Blaue hinein bestritten, sondern konkrete Anhaltspunkte dafür vorgetragen, dass die Angaben des Klägers zu seiner angeblichen Aktivlegitimation fraglich sind. Dazu hat sie insbesondere auf zahlreiche gegen den Kläger ergangene, der Existenz und dem Inhalt nach jeweils unstreitige Gerichtsentscheidungen hingewiesen und diese auch vorgelegt (s. Urteile des LG Rostock gemäß Anlagen B6, B7 und B10, Beschlüsse des OLG Rostock gemäß Anlagen B11 und B12, Urteil des OLG Frankfurt gemäß Anlage B13, Urteil des LG Bielefeld gemäß Anlage B9, Urteil des LG München I gemäß Anlage B14, Beschluss des OLG Koblenz gemäß Anlage B15; s. auch die als Anlagen B4 und B5 eingereichte Presseberichterstattung zu einem Verfahren vor dem OLG Köln), in denen dem Kläger die Aktivlegitimation mangels hinreichender Zahl an Mitgliedsunternehmen aus dem jeweiligen Marktsegment abgesprochen worden ist. Es kommt dabei nicht darauf an, ob bzw. dass diese Entscheidungen andere Marktsegmente als das hier in Rede stehende betreffen. Denn die maßgebliche Parallele liegt darin, dass der Kläger eine Aktivlegitimation für wettbewerbsrechtliche Unterlassungsansprüche für sich in Anspruch nimmt, deren tatsächliche Grundlagen zweifelhaft erscheinen. Angesichts dieses Beklagtenvortrags hätte der Kläger nunmehr konkret darlegen müssen, welche 22 Mitgliedsunternehmen aus dem Marktsegment der Beklagten ihm im Zeitpunkt der Abmahnung am 27.05.2019 angehörten. Denn in bestimmten Fällen ist es Sache der Gegenpartei (hier: des Klägers), sich im Rahmen der ihr nach § 138 Abs. 2 ZPO obliegenden Erklärungspflicht zu den Behauptungen der beweispflichtigen Partei (hier: der Beklagten) substantiiert zu äußern. Eine solche sekundäre Darlegungslast trifft den Prozessgegner der primär darlegungsbelasteten Partei nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs dann, wenn die primär darlegungsbelastete Partei keine nähere Kenntnis der maßgeblichen Umstände und auch keine Möglichkeit zur weiteren Sachaufklärung hat, während der Bestreitende alle wesentlichen Tatsachen kennt und es ihm unschwer möglich und zumutbar ist, nähere Angaben zu machen. Genügt der Anspruchsgegner seiner sekundären Darlegungslast nicht, gilt die Behauptung des Anspruchstellers nach § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden (s. nur BGH NJW 2020, 755 Rn. 34 f.). Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Die Beklagte hat keinen Einblick in den Mitgliederbestand des Klägers, er aber kann diese Informationen unschwer vortragen, und das ist ihm auch zumutbar. Letzteres folgt nicht zuletzt daraus, dass der Kläger in einem entsprechenden Unterlassungsprozess spätestens auf entsprechendes Bestreiten der Beklagten konkret zu seinem Mitgliederbestand aus dem hier streitigen Marktsegment hätte vortragen müssen. Aus den vom Kläger angeführten Entscheidungen des Bundesgerichtshofs zum Wettbewerbsrecht folgt nichts anderes. In der Entscheidung vom 19.02.2014 (Az. I ZR 230/12, GRUR 2014, 578 – Umweltengel für Tragetasche) geht es um die spezielle Verteilung der Darlegungs- und Beweislast bei einer Irreführung gemäß § 5 Abs. 1 UWG bzw. die nach Ansicht des Bundesgerichtshofs erforderliche „klare Differenzierung zwischen dem Nachweis greifbarer Anhaltspunkte für eine Irreführung und dem Nachweis der Irreführung selbst“ (BGH, a.a.O. Rn. 15). Auch die weitere vom Kläger benannte Entscheidung vom 26.10.2006 (Az. I ZR 97/04, GRUR 2007, 251 – Regenwaldprojekt II) beschäftigt sich mit dem Vorwurf der Irreführung gemäß § 5 UWG. Hier geht es jedoch nicht um eine Irreführung im Sinne von § 5 Abs. 1 UWG, sondern um eine arglistige Täuschung gemäß § 123 Abs. 1 BGB, so dass die dortigen Grundsätze nicht hierher übertragbar sind. Soweit der Kläger meint, die Beklagte hätte es statt der Abgabe der Unterlassungsverpflichtungserklärung auf ein Gerichtsverfahren über den Unterlassungsanspruch ankommen lassen müssen, im Rahmen dessen seine Aktivlegitimation gerichtlich geprüft worden wäre, geht er fehl. Der Kläger will die Beklagte, die seine Vertragspartnerin geworden ist, an Stelle dieses Vertragsschlusses mit ihm auf ein streitiges Gerichtsverfahren verweisen, um die von ihm getätigten Angaben zu überprüfen. Letztlich würde das darauf hinauslaufen, dass man sich auf die Redlichkeit des Klägers als seines Vertragspartners bzw. auf die Richtigkeit seiner Angaben nicht verlassen kann, es sei denn, man lässt die Angaben zunächst alle (gerichtlich) überprüfen. Dass das nicht richtig sein kann, wird der Kläger bei näherer Befassung selbst erkennen. Zudem übersieht er, dass es hier um die Tatbestandsvoraussetzung der Täuschung geht und nur inzident um die Frage, wie viele Mitgliedsunternehmen ihm aus dem Marktsegment der Beklagten angehörten. Im Übrigen missversteht der Kläger die Rechtsprechung zur sekundären Darlegungslast: Es geht dabei um die tatsächlich nicht gegebene Möglichkeit der Sachaufklärung auf Seiten der beweisbelasteten Partei, nicht aber darum, sich die fragliche Information in einem anderen Prozess gegen denselben Prozessgegner, den man vorher hätte führen können oder müssen, zu verschaffen. Der Kläger meint ferner, der Vortrag der Beklagten dürfe deswegen nicht zu einer sekundären Darlegungslast seinerseits führen, weil sonst der Unterlassungsschuldner mit ins Blaue hinein erfolgten Behauptungen eine sekundäre Darlegungslast des Unterlassungsgläubigers und so die „Führung eines Unterlassungsverfahrens“ erzwingen könne, obwohl eine wirksame Vertragsstrafevereinbarung vorliege, auf die sich die Aktivlegitimation des Unterlassungsgläubigers im Vertragsstrafeprozess gründe. Die Vertragsstrafevereinbarung werde damit obsolet und verliere ihre praktische Bedeutung. Auch damit dringt der Kläger nicht durch, denn er übersieht insofern zweierlei. Zum einen geht es hier nicht um die Aktivlegitimation für den Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe, sondern um seine (Täuschung über die) Aktivlegitimation für den Unterlassungsanspruch, den der Kläger mit der Abmahnung geltend gemacht und den die Beklagte mit der Unterlassungsverpflichtungserklärung erfüllt hat. Zum anderen wird hier kein Unterlassungsverfahren geführt, sondern es geht um die Zahlung einer Vertragsstrafe und im Rahmen dessen um die Anfechtung des geschlossenen Unterlassungsvertrags. Unterlassungsvereinbarungen werden auch weder generell obsolet noch verlieren sie ihre praktische Bedeutung, weil sie in Ausnahmefällen – wie diesem – wegen arglistiger Täuschung durch den Abmahnenden anfechtbar sind. Die vom Kläger in diesem Zusammenhang zitierte Literaturstelle (Schaub in: Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 12. Auflage, Kap. 20 Rn. 15b) beschäftigt sich mit der Frage, inwiefern dem Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe der Einwand des Rechtsmissbrauchs gemäß § 242 BGB entgegengehalten werden kann. Es ist nicht erkennbar, was das mit der hier in Rede stehenden Anfechtbarkeit der Unterlassungsverpflichtungserklärung gemäß § 123 Abs. 1 BGB zu tun haben soll. Schließlich ergibt sich aus der vom Kläger für sich in Anspruch genommenen Entscheidung des Oberlandesgerichts Dresden (Urteil vom 08.02.2022, Az. 14 U 1448/21, eingereicht als Anlage BK2) nichts anderes. Der Senat vermag nicht zu erkennen, inwiefern diese Entscheidung hier erhellend sein soll. Sie beschäftigt sich insbesondere mit Fragen einer Anfechtung wegen arglistiger Täuschung durch Unterlassen. Hier geht es nicht um eine Täuschung durch Unterlassen, sondern durch aktives Tun des Klägers, nämlich die – prozessual als nicht zutreffend anzusehende – Angabe von 22 branchenangehörigen Mitgliedsunternehmen. Daher geht es hier auch nicht um die Frage, ob eine Aufklärungspflicht bestand. c. Da der Kläger zu den angeblichen 22 Mitgliedsunternehmen aus dem Marktsegment der Beklagten in erster Instanz gar nichts vorgetragen hat, war mit dem Vortrag der Beklagten prozessual davon auszugehen, dass diese Angabe falsch war und dem Kläger tatsächlich keine erhebliche Zahl von Unternehmen angehörte, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt wie die Beklagte vertreiben. d. Soweit der Kläger nunmehr in der Berufungsinstanz eine Mitgliederliste vorlegt und Zeugenbeweis dafür anbietet, dass ihm „22 Tierfach- und Zubehörhändler und weitere Händler angehören, die ihre Waren oder Dienstleistungen auf demselben Markt wie die Beklagte vertreiben“, ist dieses Vorbringen präkludiert und daher unbeachtlich. Gemäß § 531 Abs. 2 ZPO sind neue Angriffs- und Verteidigungsmittel nur zuzulassen, wenn sie 1. einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist, 2. infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder 3. im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht. Keine dieser Voraussetzungen liegt hier vor: aa. Die Frage der Anzahl der Mitglieder aus dem Marktsegment der Beklagte ist vom Landgericht nicht übersehen oder für unerheblich worden; es hat seine Entscheidung ja maßgeblich darauf gestützt. bb. Es ist weder geltend gemacht noch ersichtlich, dass der Kläger sein neues Vorbringen im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht hat, ohne dass dies auf seiner Nachlässigkeit beruht. Für das Gegenteil sprechen u.a. die von der Beklagten benannten Entscheidungen der Landgerichte Krefeld und Potsdam, aus denen der Kläger bereits ablesen konnte, dass ihn eine sekundäre Darlegungslast trifft (dazu noch sogleich unter cc.). cc. Schließlich ist dem Landgericht insofern auch kein Verfahrensfehler unterlaufen, insbesondere musste es den Kläger nicht ausdrücklich darauf hinweisen, dass ihn eine sekundäre Darlegungslast zu der in der Abmahnung behaupteten Anzahl branchengleicher Mitgliedsunternehmen treffe. Die Voraussetzungen des § 139 Abs. 2 S. 1 ZPO lagen nicht vor (ein Fall von § 139 Abs. 2 S. 2 ZPO steht ohnehin nicht in Rede). Danach darf das Gericht seine Entscheidung nur dann auf einen Gesichtspunkt stützen, den eine Partei erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten hat, wenn es darauf hingewiesen und Gelegenheit zur Äußerung dazu gegeben hat. Der Kläger hat den Gesichtspunkt seiner sekundären Darlegungslast jedoch weder übersehen noch für unerheblich gehalten, sondern er hat ausdrücklich dazu Stellung genommen und sich nicht als sekundär darlegungsbelastet bezeichnet (s. S. 1 des Schriftsatzes vom 04.08.2021, Bl. 89 d.A.). Das Gericht ist nicht verpflichtet, einer Partei zu jeder Rechtsfrage, die es anders beantwortet als die Partei, einen Hinweis zu erteilen. Überdies musste der anwaltlich vertretene Kläger mindestens sehr ernsthaft damit rechnen, dass ihn das Landgericht in einer entsprechenden sekundären Darlegungslast sehen wird, so dass die Entscheidung für ihn auch nicht überraschend war. Denn nicht nur hat die Beklagte mehrfach und ausdrücklich darauf hingewiesen, dass der Kläger insofern sekundär darlegungsbelastet sei (s. nur S. 17 des Schriftsatzes vom 02.06.2021, Bl. 45 d.A., und S. 8 des Schriftsatzes vom 30.08.2021, Bl. 110 d.A.), sondern sie hat dazu auch Gerichtsentscheidungen zitiert und eingereicht, die in anderen vom Kläger geführten Prozessen ergangen und ihm schon deswegen bekannt waren. Das betrifft die Entscheidungen des Landgerichts Nürnberg-Fürth und des Landgerichts Potsdam vom 04.06.2020 und vom 18.05.2021 (eingereicht als Anlagen B16 und B17). Diese beiden Entscheidungen betreffen jeweils eine der hiesigen vergleichbare Situation. Es ging jeweils um eine Klage auf Zahlung einer Vertragsstrafe, die der (dortige und hiesige) Kläger auf der Grundlage eines nach einer wettbewerbsrechtlichen Abmahnung geschlossenen Unterlassungsvertrags geltend machte. Die jeweilige Beklagte verteidigte sich damit, die dem klägerischen Begehren zugrunde liegenden Unterlassungsverpflichtungserklärung wegen arglistiger Täuschung des Klägers mit Blick auf seine Aktivlegitimation angefochten zu haben. Beiden Entscheidungen ist ausdrücklich zu entnehmen, dass das jeweilige Gericht den Kläger in Bezug auf die tatsächlichen Grundlagen seiner Aktivlegitimation gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG als sekundär darlegungsbelastet ansieht. Dabei ist unerheblich, ob diese Entscheidungen bereits rechtskräftig geworden sind. Allein der Umstand, dass zwei Gerichte in entsprechender Weise geurteilt haben, musste dem Kläger Anlass geben, damit zu rechnen, dass auch das hier angerufene Landgericht sich entsprechend positionieren werde oder jedenfalls könnte. Letztlich ergibt sich dasselbe auch aus der vom Kläger selbst im Schriftsatz vom 04.08.2021 (dort S. 4 ff., Bl. 92 ff. d.A.) zitierten Entscheidung des Landgerichts Krefeld vom 04.11.2020. Das Landgericht Krefeld hat in dem dortigen Verfahren offenbar eine Beweisaufnahme zur Frage der Aktivlegitimation auf Grundlage des klägerischen Vortrags durchgeführt und einen Zeugen dazu vernommen, ob und wie dieser die Mitgliederliste des Klägers überprüft habe. Außerdem hat der Kläger dort offenbar Beitragsrechnungen der jeweiligen Mitglieder eingereicht. Dem Kläger musste angesichts dessen klar sein, dass es auf konkreten Vortrag zu seinen Mitgliedern aus demselben Marktsegment wie die (jeweilige) Beklagte ankommt oder zumindest ankommen kann und dass er, wenn er dazu gar keinen Vortrag hält, den Prozess deswegen verlieren kann. 2. Das Landgericht hat auch zutreffend angenommen, dass die prozessual als falsch anzusehende Angabe der 22 in demselben Marktsegment wie die Beklagte tätigen Mitgliedsunternehmen als tatsächliche Grundlage der Aktivlegitimation des Klägers in der Abmahnung arglistig gewesen sein muss. Dagegen bringt die Berufung nichts vor, so dass weitere Ausführungen dazu nicht veranlasst sind. 3. Diese arglistige Falschangabe hat bei der Beklagten eine Fehlvorstellung und damit einen Irrtum hervorgerufen, so dass sie getäuscht wurde. Dieser Irrtum war auch kausal für die Abgabe ihrer Willenserklärung in Gestalt der Unterlassungsverpflichtungserklärung. Die Beklagte hat plausibel und unbestritten vorgetragen, dass sie die Unterlassungsverpflichtungserklärung abgegeben hat, weil sie davon ausging, dass die Aussage des Klägers zutreffend sei, und dass sie die Erklärung nicht abgegeben hätte, wenn sie gewusst hätte, dass der Kläger die tatsächlichen Voraussetzungen der von ihm in Anspruch genommenen Aktivlegitimation nicht erfüllte. 4. Schließlich ist das Landgericht auch zutreffend zu dem Ergebnis gelangt, dass die Anfechtungsfrist gemäß § 124 Abs. 1, Abs. 2 S. 1 BGB durch die Anfechtungserklärung vom 31.05.2021 (Anlage B1) eingehalten worden ist. Dagegen bringt die Berufung zu Recht nichts vor, so dass der Senat von weiteren Ausführungen dazu absieht. III. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Berufung des Klägers offensichtlich unbegründet ist. Bei dieser Sachlage rät der Senat dem Kläger schon im Kosteninteresse zur Zurücknahme der Berufung.