11 W 36/10

Leitsatz: Die Wirksamkeit der Amtsniederlegungserklärung eines GmbH-Geschäftsführers setzt den Zugang bei einem Gesellschafter voraus. Angesichts der Tatsache, dass der Gesellschafter bzw. die Gesellschafter Kenntnis von der Amtsniederlegung haben müssen, um die durch die Niederlegung bedingten Maßnahmen, wie die Bestellung eines neuen Geschäftsführers, zu ergreifen, kann nicht darauf abgestellt werden, dass die Niederlegungserklärung in den Empfangsbereich des Gesellschafters gelangt ist und dieser die Möglichkeit hat, von der Erklärung Kenntnis zu nehmen, vielmehr muss sichergestellt sein und damit bei Zweifeln gemäß § 39 Abs. 2 GmbHG nachgewiesen sein, dass der Gesellschafter die Niederlegungserklärung erhalten hat (Rn.15) . Die Beschwerde des J… H…. K…. vom 24. März 2010 gegen die Zwischenverfügung des Amtsgerichts Hamburg – Registergericht – vom 24. Februar 2010 wird zurückgewiesen. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens hat der Antragsteller zu tragen. Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf 3.000,00 € festgesetzt. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen. I. Der Beschwerdeführer wurde am 15.06.2007 als Geschäftsführer der T... L... E... GmbH in das Handelsregister eingetragen. Er hält keine Geschäftsanteile an der Gesellschaft. Alleingesellschafterin ist die T... L... Inc. mit der früheren Geschäftsanschrift: ..., ... Die Gesellschaft ist verzogen und hat nunmehr nach Angaben des Antragstellers die folgende Anschrift: ... Telefon-, Fax-Nummer und e-mail-Adresse sollen identisch geblieben sein. Mit Antrag vom 15.12.2009 hat der Beschwerdeführer über ein Notariat die Eintragung seiner Amtsniederlegung beantragt. Dem Antrag war zum Nachweis des Zugangs der Erklärung ein Fax-Sendebericht beigefügt (Bl. 20 d.A.). Das Registergericht wies mit Verfügung vom 21.12.2009 u.a. darauf hin, dass der Nachweis des Zugangs der Amtsniederlegung an die Gesellschafterin noch erfolgen müsse und auch die Vertretungsverhältnisse nachgewiesen werden müssten. Der Beschwerdeführer hat daraufhin erklärt, dass sich die Muttergesellschaft weigere, Existenz- und Vertretungsnachweise zu erbringen und ein mit T... L... Inc. überschriebenes Bestätigungsschreiben vorgelegt (Bl. 25 d.A.). Mit Verfügung vom 24.02.2010 hat das Registergericht u.a. deutlich gemacht, an dem Erfordernis eines Vertretungsnachweises für die Gesellschafterin zur Prüfung des ordnungsgemäßen Zugangs der Amtsniederlegungserklärung des Geschäftsführers festzuhalten und des weiteren für erforderlich zu erachten, der Anmeldung der Amtsniederlegung zum Handelsregister eine Urkunde über den Zugang der Niederlegungserklärung bei den Gesellschaftern in Form des § 39 Abs. 2 GmbHG beizufügen. Gegen diese Zwischenverfügung richtet sich die vorliegende Beschwerde des Geschäftsführers. In der Beschwerde führt er u.a. aus, eines Zugangsnachweises in der Form des § 39 Abs. 2 GmbHG bedürfe es nicht, da ein solches Erfordernis schon der Tatsache widerspräche, dass die Niederlegung des Geschäftsführeramtes an keine besondere Form gebunden sei und somit auch mündlich erfolgen könne. Darüber hinaus lasse sich ein solches Erfordernis in der Praxis nicht umsetzen. Ein Nachweis sei, wie im vorliegenden Fall, problematisch, wenn der Gesellschafter eine Mitwirkung an der Amtsniederlegung verweigere. Auch die Übersendung einer Niederlegungserklärung an die Gesellschafterin mittels internationalen Einschreibens mit Rückschein reiche nicht aus, da nur der Zugang irgend eines Schreibens bestätigt werde und auch eine Quittierung durch den gesetzlichen Vertreter der Alleingesellschafterin nicht erreicht werden könne, sondern nur die Unterzeichnung durch einen Mitarbeiter. II. Die gem. § 382 Abs. 4 FamFG zulässige Beschwerde ist nicht begründet. Zu Recht hat das Registergericht von dem Beschwerdeführer den Nachweis der Vertretungsverhältnisse und den Nachweis des Zugangs der Amtsniederlegungserklärung verlangt. Nach § 39 Abs. 1 GmbHG ist jede Änderung in den Personen der Geschäftsführer sowie die Beendigung der Vertretungsbefugnis eines Geschäftsführers zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden. Nach § 39 Abs. 2 GmbHG sind der Anmeldung „die Urkunden über die Bestellung der Geschäftsführer oder über die Beendigung der Vertretungsbefugnis in Urschrift oder öffentlich beglaubigter Abschrift“ beizufügen. Bei der Erklärung der Amtsniederlegung eines Geschäftsführers handelt es sich um eine formfreie empfangsbedürftige Willenserklärung, die erst mit dem Zugang bei dem Gesellschaftsorgan, das für die Bestellung der Geschäftsführer zuständig ist, wirksam wird. (Schneider in Scholz GmbHG, 10. Aufl. 2008, § 38 Rn. 91; Paefgen in Großkommentar zum HGB, § 38 Rn. 134). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH II ZR 378/99 in NZG 2002, 43) ist es ausreichend, dass, sind mehrere Gesellschafter vorhanden, die Amtsniederlegung gegenüber einem Gesellschafter erklärt wird. Diesem obliegt es dann, die anderen Mitgesellschafter zu unterrichten. Die Amtsniederlegung ist wirksam, auch wenn die Mitgesellschafter nicht informiert werden. Darüber hinaus wird es zum Teil im Schrifttum für ausreichend erachtet, dass „die Erklärung der Amtsniederlegung gegenüber einem Mitgeschäftsführer zur Weiterleitung an die Gesellschafterversammlung oder das sonst abberufungsbefugte Organ“ abgegeben wird (Paefgen in Großkommentar, § 38 Rn. 134). Die Eintragung der Amtsniederlegung im Handelsregister hat nur deklaratorische Wirkung (Schneider in Scholz, GmbHG, a.a.O., § 38 Rn. 91). Die Rechtsprechung der Oberlandesgerichte hält es für erforderlich, dass mit dem Antrag auf Eintragung der Amtsniederlegung gemäß § 39 Abs. 2 GmbHG der urkundliche Nachweis des Zugangs der Amtsniederlegung einzureichen ist (OLG Düsseldorf I-3 Wx 177/04 in NZG 2004, 1068; OLG Naumburg 7 Wx 5/00 in NZG 2001, 853), jedenfalls dann, wenn sich aus dem Inhalt der Anmeldung im Übrigen Zweifel am Zugang der Amtsniederlegung und somit an ihrer materiell-rechtlichen Wirksamkeit ergeben (OLG Frankfurt 20 W 229/06 – juris Tz. 12). In der Literatur heißt es im Gegensatz zur Rechtsprechung der Oberlandesgerichte Düsseldorf und Naumburg, der Zugang der Erklärung der Amtsniederlegung sei nicht nachzuweisen, da das Registergericht bei der Anmeldung einer deklaratorischen Eintragung von der Richtigkeit der angemeldeten Tatsache ausgehen könne und nur dann gem. § 12 FGG bzw. jetzt § 26 FamFG zur weiteren Aufklärung verpflichtet sei, wenn trotz ordnungsgemäßer Anmeldung begründete Zweifel an der Richtigkeit der einzutragenden Tatsache bestünden (Schneider in Scholz, § 39 Rn. 18; Paefgen in Großkommentar § 39 Rn. 32; Zöllner/Noack in Baumbach/Hueck, GmbHG 19. Aufl. 2010, § 39 Rn. 16; Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG, 6. Aufl. 2009, § 39 Rn. 12; Lohr DStR 2002, 2173 (2181 f.)). Es kann dahinstehen, ob der von den Oberlandesgerichten Naumburg und Düsseldorf vertretenen Ansicht zu folgen ist, dass generell ein urkundlicher Nachweis für den Zugang der Amtsniederlegung zu erfolgen hat, denn im vorliegenden Fall hat das Registergericht aufgrund der vom Antragsteller eingereichten Unterlagen zu Recht erhebliche Zweifel am Zugang der Amtsniederlegung bei dem zuständigen Organ der Gesellschafterin gehabt, so dass es gemäß § 26 FamFG von Amts wegen den Zugang der Amtsniederlegung und damit deren Wirksamkeit prüfen und sich die entsprechenden Unterlagen vorlegen lassen musste, so dass die Zwischenverfügung zu Recht ergangen ist. Der Antragsteller hat mit der Anmeldung der Niederlegung eine Erklärung eingereicht (Bl. 19 d.A.), in der er angibt, kein Gesellschafter der Muttergesellschaft in C... zu sein. Auch das die Niederlegung betreffende Fax betrifft eine T... L... Inc. in C... (Bl. 19 Rs.). Daraufhin hat das Registergericht zu Recht einen Nachweis gefordert, dass die Niederlegungserklärung auch dem für die Bestellung von Geschäftsführern zuständigen Vertretungsberechtigten der Gesellschafterin zugegangen ist, denn dass die Niederlegungserklärung Herrn O… H... K….. erreicht hätte, ergab sich aus den Unterlagen gerade nicht. Die daraufhin vorgelegte Faxbestätigung von einem D... L… (Bl. 25 d.a.) musste das Registergericht schon deshalb nicht als ausreichend ansehen, weil die dort aufgeführte Anschrift nicht mit der Anschrift der Gesellschafterin aus der Gesellschafterliste übereinstimmte und der Antragsteller diese Diskrepanz bei Einreichung der Unterlage auch nicht erklärte. Des weiteren konnten sowohl die Erklärung des D... L… vom 08.12.2009 (Bl. 25 d.A.) als auch dessen im Beschwerdeverfahren vorgelegte Erklärung vom 18.03.2010 (Anl. B 16, Bl. 85 d.A.) nicht als ausreichender Nachweis für den Zugang der Amtsniederlegungserklärung angesehen werden. Die Amtsniederlegungserklärung muss – in welcher Form auch immer - nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der sich der Senat anschließt, gegenüber einem Gesellschafter abgegeben werden. Dieser hat dann, sofern weitere Gesellschafter vorhanden sind, die Mitgesellschafter von der Niederlegung in Kenntnis zu setzen. Die Wirksamkeit der Erklärung setzt also den Zugang bei einem Gesellschafter voraus. Angesichts der Tatsache, dass der Gesellschafter bzw. die Gesellschafter Kenntnis von der Amtsniederlegung haben müssen, um die durch die Niederlegung bedingten Maßnahmen, wie die Bestellung eines neuen Geschäftsführers, zu ergreifen, kann, anders als der Antragsteller es sieht, nicht darauf abgestellt werden, dass die Niederlegungserklärung in den Empfangsbereich des Gesellschafters gelangt ist und dieser die Möglichkeit hat, von der Erklärung Kenntnis zu nehmen, vielmehr muss sichergestellt sein und damit bei Zweifeln gemäß § 39 Abs. 2 GmbHG nachgewiesen sein, dass der Gesellschafter, d.h. hier das zuständige Organ der T... L... Inc., die Niederlegungserklärung erhalten hat. Einen solchen Nachweis hat der Antragsteller nicht erbracht. In der Erklärung des D... L… vom 18.03.2010 heißt es dazu nur: „Such fax message has been forwarded to the legal representatives of our company.“ Ganz abgesehen davon, dass der Antragsteller nicht erklärt, welche Position D... L... bekleidet, steht dessen Angabe, die Amtsniederlegungserklärung sei an die Vertreter der Gesellschaft weitergeleitet worden, in Widerspruch zu der Angabe des Antragstellers, wonach nur ein Vertreter, Herr O…. H…. K…, für die Entgegennahme der Erklärung zuständig sei und nicht mehrere Personen. Darüber hinaus kann die Behauptung, die Erklärung sei weitergeleitet worden, nicht nachgeprüft werden, so dass nach wie vor erhebliche Zweifel daran bestehen, dass die Amtsniederlegungserklärung dem zuständigen Organ der Gesellschafterin gegenüber erklärt worden ist und damit überhaupt materiell-rechtlich wirksam ist. Der Zugang einer Erklärung ist im übrigen erst dann vollendet, wenn die Kenntnisnahme durch den Empfänger möglich und nach der Verkehrsanschauung zu erwarten ist (Palandt-Ellenberger, BGB, 69. Aufl. 2010, § 130 Rn. 5). Die Erklärung einer Person, deren Funktion nicht dargelegt ist, in einer e-mail, man habe die Amtsniederlegungserklärung weitergeleitet, kann auch unter diesem Aspekt nicht als ausreichender Nachweis eines Zugangs der Amtsniederlegungserklärung bei dem zuständigen Organ der Gesellschafterin angesehen werden, denn die Behauptung der Weiterleitung ohne Angabe näherer Umstände ist zu pauschal. Der Antragsteller kann auch nicht einwenden, er könne den von ihm geforderten Nachweis nicht erbringen. Zwar ist zuzugeben, dass ein internationales Einschreiben mit Rückschein den geforderten Nachweis nicht zu liefern vermag, der Antragsteller kann sich aber als Geschäftsführer der deutschen Tochtergesellschaft über Mitarbeiter der Muttergesellschaft in den ..., z.B. durch Herrn D... L…, oder durch persönliche Übergabe und Quittierung den Nachweis des Zugangs verschaffen. Dies ist zwar ein aufwendiges Procedere, angesichts der Tatsache, dass der Zugang der Amtsniederlegung des einzigen Geschäftsführers der deutschen Gesellschaft für den Gesellschafter in den …. erhebliche Bedeutung hat, aber zu verlangen. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 131, 131 c KostenO, der Wert des Beschwerdegegenstandes wird gemäß § 30 Abs. 2 KostenO auf 3.000,00 € festgesetzt. Der Senat hat die Rechtsbeschwerde gemäß § 70 FamFG zugelassen, da die Frage, welche Anforderungen an den Nachweis des Zugangs der Amtsniederlegungserklärung eines Geschäftsführers gemäß § 39 Abs. 2 GmbHG zu stellen sind, nicht höchstrichterlich geklärt ist.