11 U 101/04

Leitsatz: Bei bestehender Insolvenzreife kommt einem der GmbH gewährten und von einem Gesellschafter durch eine selbstschuldnerische Bürgschaft besicherten Überbrückungskredit Eigenkapitalcharakter zu (Rn.26) (Rn.27) . Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Hamburg, Kammer 04 für Handelssachen, vom 21. April 2004, Az.: 404 O 12/03, abgeändert. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 153.000,- € nebst 5 % Zinsen seit dem 20. Februar 2003 zu zahlen. Die Kosten des Rechtsstreits werden dem Beklagten auferlegt. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Dem Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung des Klägers durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die Revision wird nicht zugelassen. Gemäß § 540 Abs. 1 ZPO wird anstelle von Tatbestand und Entscheidungsgründen auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil des Landgerichts Bezug genommen und zu den Tatsachengrundlagen dieses Berufungsurteils sowie zu den Gründen für die Abänderung des landgerichtlichen Urteils folgendes ausgeführt: I. Der Kläger verlangt als Insolvenzverwalter über das Vermögen der Firma K. C. GmbH (nachfolgend: Insolvenzschuldnerin) von dem Beklagten Erstattung wegen Befreiung aus einer kapitalersetzenden Gesellschafterbürgschaft. Das Amtsgericht Rostock eröffnete mit Beschluss vom 17. Dezember 2002 das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Insolvenzschuldnerin. Alleinige Gesellschafterin ist seit dem 31. Mai 2001 die D.-B.-GmbH (nachfolgend kurz: D.-GmbH), die ihrerseits Komplementärin der Firma Grundstücksverwaltung D.-B.-GmbH & Co. KG (nachfolgend kurz: D.-KG) ist. Der Beklagte ist alleiniger geschäftsführender Gesellschafter der D.-GmbH. Mit Schreiben vom 13. Juli 2001 erteilte die D... B... AG der Insolvenzschuldnerin eine Kreditzusage im Gesamtumfang von 1,3 Millionen DM, deren Durchführung davon abhängig sein sollte, dass die Gesellschafterin selbst weitere Geldmittel in Höhe von DM 400.000,- in das Vermögen der Insolvenzschuldnerin zahlt. Zur Erfüllung dieser Auszahlungsvoraussetzung stellte der Beklagte der Insolvenzschuldnerin DM 100.000,- als Darlehen zur Verfügung, während die restlichen DM 300.000,- (= 153.000,- €) durch den Verkauf eines im Eigentum der D.-KG stehenden Grundstücks aufgebracht werden sollten. Da sich der Grundstücksverkauf verzögerte, erklärte sich die D…. B….. am 7. November 2001 bereit, der Insolvenzschuldnerin eine Zusatzkreditlinie in Höhe von 153.000,- € gegen Übernahme einer selbstschuldnerischen Bürgschaft durch den Beklagten einzuräumen. Am 8. November 2001 zahlte die D…. B… die versprochenen Kreditmittel in Höhe von 810.000,- € an die Insolvenzschuldnerin aus. Mit Schreiben vom 24. Juni 2002 verlangte die D…. B… unter Fristsetzung zum 15. Juli 2002 die seit dem 31. Mai 2002 überfällige Rückführung der Zusatzkreditlinie von 153.000,- €. Da die Insolvenzschuldnerin zur Rückführung nicht in der Lage war, gewährte ihr die D.-KG unter dem 25. Juni 2002 einen Betriebsmittelkredit über 154.000,- €. Am 28. Juni 2002 veranlasste der Beklagte die Überweisung von 153.400,- € auf das bei der D..... B… für den Zusatzkredit geführte Sonderkonto der Insolvenzschuldnerin. Der Kläger hat die Auffassung vertreten, der Beklagte sei gemäß § 32 b GmbHG verpflichtet, den Bürgschaftsbetrag von 153.000,- der Insolvenzschuldnerin zu erstatten, denn er sei von der Bürgschaftsverpflichtung durch Rückzahlung des verbürgten Darlehens mit Mitteln der Insolvenzschuldnerin frei geworden. Der Beklagte stehe als alleiniger geschäftsführender Gesellschafter der alleinigen Gesellschafterin der Insolvenzschuldnerin bei wirtschaftlicher Betrachtung einem Gesellschafter der Insolvenzschuldnerin gleich. Da die Insolvenzschuldnerin bereits bei Darlehensgewährung am 7. November 2002 überschuldet gewesen sei, gelten für das gewährte Darlehen die Regeln des Eigenkapitalersatzes. Der Kläger hat gemäß der dem Beklagten am 19. Februar 2003 zugestellten Klage beantragt, den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger 153.000,- € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen. Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Der Beklagte hat den Standpunkt vertreten, die von ihm persönlich übernommene Bürgschaft habe keinen eigenkapitalersetzenden Charakter. Bei dem mit der Bürgschaft gesicherten Darlehen habe es sich lediglich um einen Zwischenfinanzierungskredit gehandelt, mit welchem das der Insolvenzschuldnerin versprochene Gesellschafterdarlehen vorfinanziert wurde. Dieser Zwischenfinanzierungskredit sei durch die Zahlung des Beklagten im Juni 2002 durch ein Gesellschafterdarlehen in gleicher Höhe ersetzt worden. Zu Lasten der Insolvenzschuldnerin habe sich daher nichts verändert. Das Landgericht hat die Klage nach erfolgter Beweisaufnahme durch Vernehmung der Zeugen N. und F. abgewiesen. Zur Begründung hat es insbesondere ausgeführt, dass es sich bei dem von dem Beklagten verbürgten Darlehen den Umständen nach um einen kurzfristigen Überbrückungskredit gehandelt habe, der nicht den Regeln des Eigenkapitalersatzes unterfällt. Das als vorläufige Finanzierungshilfe zu qualifizierende Darlehen sollte nur die Zeit überbrücken, bis die Gesellschaftermittel eingebracht werden. Gegen dieses Urteil hat der Kläger Berufung eingelegt und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: Das am 7. November 2001 gewährte Darlehen finanzierte der Insolvenzschuldnerin jene Kapitalmittel, die ihr die Gesellschafterin zur nachhaltigen Sanierung des Unternehmens langfristig zur Verfügung stellen sollte. Eine wirtschaftliche Betrachtung gebiete es daher, das der Insolvenzschuldnerin von der D... B... gewährte und vom Beklagten besicherte Darlehen bereits als das langfristige Gesellschafterdarlehen zu behandeln. Dann sei aber der eigenkapitalersetzende Charakter des besicherten Darlehens evident. Im Übrigen habe das Landgericht übersehen, dass eine Gesellschafterhilfe stets eigenkapitalersetzend sei, wenn die Gesellschaft, wie hier die Insolvenzschuldnerin, überschuldet sei. Mit Urteil vom 28. Februar 2005 hat der Senat durch den Einzelrichter Wörner die Berufung zurückgewiesen und die Revision nicht zugelassen. Auf die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers hat der Bundesgerichtshof die Revision mit Beschluss vom 20. März 2006 zugelassen. Mit Urteil vom 17. Juli 2006 hat der Bundesgerichtshof (II ZR 106/05) das Urteil des Senats aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen. Die Ausführungen des Bundesgerichtshofes, dass noch festzustellen sei, ob bei der Insolvenzschuldnerin im Zeitpunkt, in welchem die D... B... die Rückführung des Zusatzkredits forderte und der Beklagte mit Hilfe des der Insolvenzschuldnerin seitens der D.-KG gewährten Darlehens die Tilgung des von ihm verbürgten Zusatzkredits veranlasste, hat der Kläger zum Anlass genommen, seine Berufungsbegründung wie folgt zu ergänzen: Die Insolvenzschuldnerin sei am 24./28. Juni 2002 bereits zahlungsunfähig gewesen. Dies ergebe sich daraus, dass fällige Verbindlichkeiten im Umfang von 140.597,80 € bestanden hätten, die bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht ausgeglichen worden seien. Hierbei handele es sich um Forderungen der Gläubiger D + M C. GmbH in Höhe von 34.976,90 € H. & P. 399,16 € I. B. Hamburg 481,74 € T. T. GmbH 2.766,60 € BG F. u. E. 2.848,06 € H. S. GmbH 68,61 € H..GmbH 2.341,41 € Rae B., B., Z. 351,41 € C. a.l.b. GmbH 788,93 € T. GmbH 4.051,65 € S. GmbH 3.804,42 € Autohaus B. & S. 1.154,55 € E., S., P. 17.248,35 € RAe A. 2.854,28 € Finanzamt R. 40.471,80 € T. K. 3.086,90 € D. E. 9.627,83 € T. C. S. AG 13.275,20 € Der Kläger beantragt, das Urteil des Landgerichts Hamburg, Kammer 04 für Handelssachen, vom 21. April 2004 (404 O 12/03) abzuändern und den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger 153.000,- € nebst 5 % Zinsen seit Rechtshängigkeit zu zahlen. Der Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Der Beklagte verteidigt die landgerichtliche Entscheidung. Außerdem sei die Insolvenzschuldnerin nicht schon am 24./28. Juni 2002 zahlungsunfähig gewesen. Der Vortrag des Klägers werde bestritten. Insbesondere sei die Forderung der Firma D + M nicht fällig gewesen, was daran zu erkennen sei, dass zur Insolvenztabelle Verzugszinsen ab dem 10. Juli 2002 angemeldet seien. Die Firma D + M habe mit der Insolvenzschuldnerin vielmehr eines Stundungsabrede getroffen. Auch mit dem Finanzamt R. habe es eine Stundungsabrede über den Betrag von 36.462,30 € gegeben. Aus dem als Anlage K 56 vorgelegten Bescheid des Finanzamtes R. vom 20. Juni 2002 ergebe sich zudem, dass per 20. Juni 2002 ein Nachforderungsbetrag in Höhe von 7.303,69 € und ein Rückforderungsbetrag aus einer Überzahlung von 29.163,26 € gefordert werde – aber keine rückständige Umsatzsteuer für Dezember 2001. Die Forderung der T. K. sei eine Nachforderung aufgrund einer erst in 2003 durchgeführten Betriebsprüfung. Diese sei nachträglich im Dezember 2001 als Verbindlichkeit eingestellt worden. Die Forderung des Arbeitnehmers D. E. sei erst durch das Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom 16. Juli 2002 festgestellt worden. Die Insolvenzschuldnerin habe Herrn E. nämlich am 15. November 2001 fristlos gekündigt. Das Arbeitsgericht Hamburg hat in seinem Urteil festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis nicht durch die fristlose Kündigung zum 15. November 2001 aufgelöst sei. Schließlich habe die erwähnte Forderung der Firma T. nicht gegenüber der Insolvenzschuldnerin, sondern gegenüber der Schwestergesellschaft K. .com GmbH & Co.KG bestanden. Im Ergebnis hätten die fälligen Verbindlichkeiten einen deutlich geringeren Umfang gehabt. In dem Zusammenhang müsse berücksichtigt werden, dass die Insolvenzschuldnerin in der Zeit von Januar bis August 2002 noch Verbindlichkeiten im Umfang von 1,5 Millionen € netto beglichen habe. Die fälligen Verbindlichkeiten machten damit weniger als 10 % aus. – Unabhängig von einer Zahlungsunfähigkeit der Insolvenzschuldnerin am 24./28. Juni 2002 lägen die weiteren Voraussetzungen des § 32 b GmbHG nicht vor, wie sich aus dem Urteil des Bundesgerichtshofes ergebe. Der Senat hat gemäß Beweisbeschluss vom 5. Oktober 2009 die Vernehmung der Zeugen F., S. und P. angeordnet und dem Beklagten gemäß § 356 ZPO eine vierwöchige Frist zur Benennung der ladungsfähigen Anschriften gesetzt, die er ungenutzt verstreichen ließ. II. Die Berufung ist zulässig und hat auch in der Sache Erfolg. Dem Kläger steht gegenüber dem Beklagten ein Erstattungsanspruch gemäß den §§ 32 b S. 1, 32 a Abs. 3, 1 GmbHG in Höhe von 153.000,- € zu. 1. Das der Insolvenzschuldnerin seitens der D... B... am 7. November 2001 bewilligte und vom Beklagten durch eine selbstschuldnerische Bürgschaft besicherte Darlehen unterliegt den Regeln des Eigenkapitalersatzes. a) Eine Gesellschafterhilfe hat stets eigenkapitalersetzenden Charakter, wenn ohne diese Leistung die Insolvenz der Gesellschaft unvermeidbar gewesen wäre (BGHZ 133, 298, 304; BGH vom 27. November 1989 – II ZR 310/88). Diente die Gewährung der von dem Beklagten durch seine Bürgschaft gesicherten Zusatzkreditlinie der Abwendung der Insolvenz, so steht die Anwendbarkeit der Eigenkapitalersatzregeln außer Zweifel (BGH in dieser Sache vom 17. Juli 2006 – II ZR 106/05, Rn 13). In einem solchen Fall ist auch unerheblich, ob es sich bei dem gewährten Darlehen lediglich um einen kurzfristigen Überbrückungskredit gehandelt hat. Es kann dahinstehen, ob die Gemeinschuldnerin bereits im November 2001 – bei Gewährung des Darlehens – insolvenzreif war. Jedenfalls sollte mit dem durch die Bürgschaft besicherten Darlehen in Höhe von 153.000,- € ein vorübergehender Finanzengpass der D. -GmbH, welche sich als Alleingesellschafterin der Insolvenzschuldnerin dieser gegenüber zu einer dauerhaften zusätzlichen Kapitalausstattung in Form eines Darlehens im Umfang von DM 400.000,- verpflichtet hatte, überbrückt werden. Das Gesellschafterdarlehen der D. -GmbH war nämlich Voraussetzung für das weitere Kreditengagement der D... B... im Umfang von 1,3 Millionen DM, welches der nachhaltigen Sanierung der Insolvenzschuldnerin diente. Der Vortrag des Klägers, dass das Kreditengagement der D... B... der nachhaltigen Sanierung der Insolvenzschuldnerin diente, ist vom Beklagten unwidersprochen geblieben und daher unstreitig. Sobald ein Darlehen oder eine Sicherheit zu Sanierungszwecken gewährt wird, ist von dessen kapitalersetzendem Charakter auszugehen (Schmidt/Scholz, 10. Aufl., §§ 32 a, 32 b, Rn 164). Gleiches gilt für die Bürgschaft eines Gesellschafters, wenn bei Übernahme der Bürgschaft die Voraussetzungen vorliegen, unter denen ein Gesellschafterdarlehen als Kapitalersatz zu betrachten ist (BGH vom 13.7.1981 – II ZR 256/79). b) Als Gesellschafter-Gesellschafter der Insolvenzschuldnerin ist der Beklagte wie ein Gesellschafter zu behandeln und unterliegt daher den Eigenkapitalersatzregeln, wenn auch die übrigen Voraussetzungen vorliegen. (BGH vom 13. Dezember 2004 – II ZR 206/02; BGH in dieser Sache vom 17. Juli 2006 – II ZR 106/05). c) Auch zu jenem – maßgeblichen - Zeitpunkt (24./28. Juni 2002), als die D... B... die Rückführung des vom Beklagten besicherten Zusatzkredites forderte und er mit Hilfe des der Insolvenzschuldnerin seitens der D.-KG gewährten Darlehens dessen Tilgung veranlasste, hatte das vom Beklagten mit einer Bürgschaft besicherte Darlehen (noch) seinen eigenkapitalersetzenden Charakter. Denn zu jener Zeit war die Insolvenzschuldnerin bereits zahlungsunfähig. Die Insolvenzschuldnerin hatte am 24./28. Juni 2002 fällige Verbindlichkeiten im Umfang von jedenfalls 113.685,27 €, die bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 17. Dezember 2002 nicht beglichen wurden. Nach der Rechtsprechung des BGH (vgl. Urteil vom 12.10.2006 – IX ZR 228/03) ist die Feststellung der endgültigen Zahlungsunfähigkeit gemäß § 17 Abs. 2 S. 1 InsO aufgrund objektiver Umstände zu treffen. Für diese Feststellung kann eine Liquiditätsbilanz aufzustellen sein. Dabei sind die im maßgeblichen Zeitpunkt verfügbaren und innerhalb von drei Wochen flüssig zu machenden Mittel in Beziehung zu setzen zu den am selben Stichtag fälligen und eingeforderten Verbindlichkeiten. Eine solche Liquiditätsbilanz ist jedoch nicht erforderlich, wenn anderweitig festgestellt werden kann, dass der Schuldner einen wesentlichen Teil seiner fälligen Verbindlichkeiten nicht bezahlen konnte. Nur für die anzustellende Prognose im Rahmen der Frage, ob Insolvenzantrag zu stellen oder ein Insolvenzverfahren zu eröffnen ist, ist eine Liquiditätsbilanz erforderlich. Im Anfechtungsprozess nach § 32 b GmbHG lässt sich aber auf andere Weise feststellen, ob und was die Insolvenzschuldnerin zahlen konnte. Da es nach bereits erfolgter Eröffnung des Insolvenzverfahrens einer Prognose nicht mehr bedarf, ist regelmäßig von Zahlungsunfähigkeit auszugehen, wenn im fraglichen Zeitpunkt fällige Verbindlichkeiten bestanden haben, diese aber bis zur Verfahrenseröffnung nicht mehr beglichen worden sind. Vorliegend ist das Bestehen folgender fälliger Verbindlichkeiten am 24./28. Juni 2002 zwischen den Parteien unstreitig. Das pauschale Bestreiten des Beklagten („die Seiten 16-29 des Schriftsatzes des Klägers vom 22. Juni 2007 werden bestritten“) ist im Hinblick auf die detaillierten Darlegungen des Klägers unsubstantiiert und daher gemäß § 138 Abs. 2, 3 ZPO unbeachtlich. Gläubiger Forderung H. & P. 399,16 € I. B. Hamburg 481, 74 € T. T. GmbH 2.766,60 € B. F. u. E. 2.848,06 € H. S. GmbH 68,61 € H. GmbH 2.341,41 € RAe B., B., Z. 351,41 € c.a.l.b. GmbH 788,93 € T. GmbH 4.051,65 € S. GmbH 3.804,42 € A. B. & S. 1.154,55 € E., S., P. 17.248,35 € RAe A. 2.854,28 € ----------------- 39.159,17 € Darüber hinaus ist von weiteren zum 24./28. Juni 2002 fälligen Verbindlichkeiten auszugehen: Finanzamt R. (gem.Bescheid v. 20. Juni 2002 – Anlage K 56) 36.462,30 € T. K. 3.086,90 € Der Beklagte ist nämlich mit seinen Behauptungen, die Forderung des Finanzamtes sei aufgrund einer Stundungsabrede zum fraglichen Zeitpunkt noch nicht fällig gewesen, sowie der Behauptung, die Forderung der T..... K..... sei erst aufgrund einer Betriebsprüfung im Jahre 2003 festgestellt worden, beweisfällig geblieben. Der Beklagte ist mit dem Beweismittel des Zeugen F. gemäß § 356 ZPO ausgeschlossen. Für seine Behauptungen hatte der Beklagte in seinem Schriftsatz vom 16. Juli 2008 den Zeugen F. benannt mit dem Zusatz, dass dessen ladungsfähige Anschrift nachgereicht werde. Aufgrund dieses Zusatzes musste der Senat davon ausgehen, dass die im Schriftsatz vom 12. März 2003 erwähnte Anschrift des Zeugen F. nicht mehr aktuell ist. Deshalb hat der Senat dem Beklagten gemäß § 356 ZPO mit Beweisbeschluss vom 5. Oktober 2009 aufgegeben, binnen einer vierwöchigen Frist die ladungsfähige Anschrift des Zeugen zu benennen. Der Beklagte ließ diese Frist ungenutzt verstreichen. Die Ladung zum Termin am 20. Januar 2010 erhielt der Beklagte ausweislich des sich in der Akte befindenden Empfangsbekenntnisses am 15. Dezember 2009. Erst am 18. Januar 2010, 17.23 Uhr teilte der Beklagte per Fax mit, dass die im Schriftsatz vom 12. März 2003 erwähnte Anschrift des Zeugen F. aktuell und er unter dieser geladen werden könne. Eine Ladung des Zeugen zum Termin durch das Gericht kam wegen der Kürze der Zeit nicht mehr in Betracht. Deshalb ließ der Senat dem Beklagten telefonisch in dessen Büro ausrichten, er möge den Zeugen zum Termin sistieren. Nachdem der Beklagte den Zeugen zum Termin nicht sistiert hatte und der Beklagte seine Mitteilung, die Anschrift des Zeugen habe sich nicht geändert, nicht in der Frist des § 356 ZPO abgegeben hat, kam wegen der dadurch entstehenden Verzögerung des Verfahrens die Vernehmung des Zeugen nicht mehr in Betracht. Soweit der Beklagte nunmehr vorträgt, aus dem als Anlage K 56 vorgelegten Bescheid des Finanzamtes R. ergebe sich per 20. Juni 2002 eine Zahlungsanforderung in Höhe von 36.466,95, aber keine Umsatzsteuerschuld für Dezember 2001 in Höhe von weiteren 4.009,50 € - wie der Kläger meint-, räumt der Beklagte damit ein, dass jedenfalls am 20. Juni 2002 gegenüber dem Finanzamt ein Betrag von 36.462,30 € fällig war. (Die Differenz von 4,65 € war erst am 4. Juli 2002 fällig.) Auch der Senat geht im Hinblick auf den Inhalt des Bescheides davon aus, dass in diesem Betrag die Umsatzsteuerschuld für das gesamte Jahr 2001 (also auch für Dezember 2001) enthalten ist. D... E... ( 9.627,83 €) Die Insolvenzschuldnerin hatte dem Arbeitnehmer E. mit Kündigungsschreiben vom 15. November 2001 fristlos gekündigt. Mit Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg vom 16. Juli 2002 hatte das Gericht die Feststellung getroffen, dass das Arbeitsverhältnis nicht durch die fristlose Kündigung der Insolvenzschuldnerin aufgelöst war. Es kann zwar zweifelhaft sein, ob bestrittene Verbindlichkeiten für die zu prüfende Feststellung der Zahlungsunfähigkeit Berücksichtigung finden müssen. Zum Teil wird die Beantwortung dieser Frage davon abhängig gemacht, ob die geltend gemachten Einwendungen von vornherein abwegig sind (Baumbach/Hueck, GmbHG, 19. Aufl., § 64 Rn. 34) oder ob nicht nur eine hohe Wahrscheinlichkeit des Bestehens der Forderung vorhanden sei, sondern auch die Wahrscheinlichkeit der sofortigen Inanspruchnahme hinzukomme (Uhlenbruck, InsO, 12. Aufl., § 17 Rn. 8). Obwohl der Beklagte zum Grund der fristlosen Kündigung des Arbeitnehmers E... vom 15. November 2001 substantiiert nichts vorgetragen hat – und deshalb der Senat eine Prüfung oder Wahrscheinlichkeitsbetrachtung nicht vornehmen konnte – hat der Senat zu Gunsten des Beklagten diese Verbindlichkeit für die Frage der Zahlungsunfähigkeit am 24./28. Juni 2002 nicht berücksichtigt. Im Ergebnis kommt es auf die Fälligkeit dieser Verbindlichkeit nämlich nicht an. ----------------- 78.708,37 € Schließlich ist auch von fälligen Forderungen der Firma D & M C. GmbH zum 24./28. Juni 2002 in Höhe von 34.976,90 € auszugehen. Der Beklagte hat zur bestrittenen Fälligkeit dieser Verbindlichkeit ausgeführt, zwischen der Firma D & M und der Insolvenzschuldnerin habe eine Stundungsabrede bestanden, was sich daraus ergebe, dass die Gläubigerin zur Insolvenztabelle Verzugszinsen erst ab 10. Juli 2002 angemeldet habe. Dieser Vortrag des Beklagten ist nicht hinreichend substantiiert, da aus ihm nicht hervorgeht, wann, zwischen welchen Personen für welchen Zeitraum eine Stundung vereinbart worden sei. Darüber hinaus sind Fälligkeit und Verzug unterschiedlich in ihren Voraussetzungen, so dass aus dem Umstand, dass der Gläubiger von einem bestimmten Zeitpunkt an Verzugszinsen verlangt, kein Rückschluss auf den Fälligkeitszeitpunkt gezogen werden kann. Es ist vielmehr ohne besondere Absprachen davon auszugehen, dass die Forderung mit Rechnungstellung fällig wird (§ 271 Abs. 1 BGB). Auf den Hinweis des Senats hat der Beklagte seinen Vortrag nicht weiter substantiiert, so dass dem Beweisangebot des Beklagten nicht nachzugehen war. Am 24./28. Juni 2002 bestanden demnach fällige Verbindlichkeiten im Umfang von insgesamt 113.685,27 €. ========== Zugunsten des Beklagten hat der Senat die Forderung der Firma T.C. S. AG in Höhe von 13.275,20 € unberücksichtigt gelassen. Die Gesamtverbindlichkeiten in Höhe von 113.685,27 € hat die Insolvenzschuldnerin bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht beglichen, so dass zu diesem Zeitpunkt Zahlungsunfähigkeit der Gemeinschuldnerin gemäß § 17 Abs. 2 S. 1 InsO vorlag. Etwas anderes gilt nur, wenn auf Grund konkreter Umstände, die sich nachträglich geändert haben, zu dem fraglichen Zeitpunkt angenommen werden konnte, die Insolvenzschuldnerin werde rechtzeitig in der Lage sein, die Verbindlichkeiten zu erfüllen. Derartige besondere Umstände hat der Beklagte hingegen nicht dargelegt. Schließlich führt auch der Einwand des Beklagten, die Insolvenzschuldnerin habe in der Zeit von Januar bis August 2002 Forderungen im Umfang von 1,5 Millionen € beglichen, zu keiner anderen Beurteilung. Denn der angegebene Zeitraum von 7 Monaten ist derartig lang, dass aus dem Vortrag des Beklagten nicht zu entnehmen ist, welche Verbindlichkeiten gerade am 24./28. Juni 2002 bestanden haben sollen, die die Insolvenzschuldnerin noch ausgeglichen hat. Das Verhältnis von beglichenen und unbeglichenen Forderungen zu einem bestimmten Stichtag ist nur bei einer anzustellenden Prognose von Bedeutung, da geringfügige Liquiditätslücken unbeachtlich bleiben sollen. Sind aber – wie vorliegend – Verbindlichkeiten im Umfang von über 100.000,- € fällig und diese bis zur Insolvenzeröffnung weiterhin nicht ausgeglichen, kommt es auf das Ausmaß der gegebenenfalls bestehenden Forderungen nicht an. Dies war bereits Gegenstand der Prüfung für die Frage der Insolvenzeröffnung. 2. Durch die am 28. Juni 2002 vom Beklagten veranlasste Überweisung eines Betrages in Höhe von 153.400,- € auf das für den Zusatzkredit bei der D... B... geführte Sonderkonto hat die Insolvenzschuldnerin das am 7. November 2001 gewährte Darlehen über 153.000,- € getilgt. Der Beklagte wurde als Bürge frei. Aus dem angegebenen Verwendungszweck „Übertrag D. B. -GmbH & Co. KG“ (Anlage K 10) ergibt sich, dass der Beklagte mit dieser Überweisung nicht etwa auf eine eigene Schuld geleistet hat, sondern für die D.-KG, die der Insolvenzschuldnerin am 25. Juni 2002 ein Betriebsmittelkredit über 154.000,- € gewährte, geleistet hat. Wie sich aus dem Darlehensvertrag (Anlage K 9) ergibt, handelt es sich bei dem Betriebsmittelkredit in Höhe von 154.000,- € auch nicht um die noch offenen DM 300.000,- (= 153.000,- €), die die Gesellschafterin (D. -GmbH und nicht D.-KG) der Insolvenzschuldnerin langfristig aus dem Plandarlehen zukommen lassen sollte. Das Darlehen der D... B... wurde durch diese Zahlung auch nicht durch ein Gesellschafterdarlehen ersetzt, wie der Beklagte meint. Denn die Gesellschafterin, die D. -GmbH, hat gerade nicht der Insolvenzschuldnerin ein (weiteres) Darlehen gewährt. Auch hat die D. -GmbH nicht den ursprünglich zugesagten Betrag von 153.000,- €, den sie sich aus einem Grundstücksverkauf der D.-KG beschaffen wollte, nun endlich an die Insolvenzschuldnerin ausgezahlt. Wenn der Beklagte eigentlich diese Schuld hätte erfüllen wollen, hätte es zum einen nicht der Darlehensgewährung vom 25. Juni 2002 seitens der D.-KG bedurft und zum anderen hätte er dies im Verwendungszweck seines Überweisungsauftrages deutlich machen müssen. Er hat die Schuld aus der Darlehensgewährung seitens der D.-KG erfüllt, die aber gerade nicht Gesellschafterin der Insolvenzschuldnerin ist. Es ist also ein von einem Gesellschafter eigenkapitalersetzend besichertes Darlehen durch ein ungesichertes Darlehen eines Nichtgesellschafters ersetzt worden. Entgegen der Auffassung des Beklagten handelte es sich bei dem D... B...-Darlehen auch nicht um ein Fremddarlehen. Wegen der eigenkapitalersetzenden Wirkung der Bürgschaft des Beklagten wird es wie ein Gesellschafterdarlehen behandelt. Die dem Beklagten als Gesellschafter zugutekommende Schmälerung des Gesellschaftsvermögens der Insolvenzschuldnerin und damit der Insolvenzmasse liegt im Freiwerden der Sicherheit. Dies will § 32 b GmbHG verhindern. Der BGH hat dies in seinem Urteil vom 17. Juli 2006 genauso gesehen. Anderenfalls hätte er den Rechtsstreit nicht zur Aufklärung nur einer Tatbestandsvoraussetzung (Insolvenzgrund am 24./28. Juni 2002) zurückverwiesen. 3. Die Tilgung des D... B...-Darlehens erfolgte am 28. Juni 2002 und damit im letzten Jahr vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens (2. September 2002). 4. Der Höhe nach hat der Beklagte als Gesellschafter-Gesellschafter gemäß § 32 b S. 2 GmbHG den Betrag zu erstatten, um den er als Gesellschafter auf Kosten der Insolvenzschuldnerin und damit der Insolvenzmasse von der Kreditbesicherung entlastet ist (vgl. Schmidt/Scholz, GmbHG, 10. Aufl., §§ 32 a, 32 b, Rn 190). Der Beklagte wurde in Höhe von 153.000,- € von der Bürgenhaftung durch die Zahlung befreit. Diesen Betrag hat er dem Kläger zu erstatten. 5. Der Zinsanspruch folgt aus den §§ 291, 288 Abs.1 BGB Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision war nicht zuzulassen. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung und erfordert auch unter den Aspekten der Rechtsfortbildung und der Einheitlichkeit der Rechtsprechung keine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 ZPO).