17 W 14/24

Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Landgerichts Dortmund vom 29.04.2024 – 6 O 134/24 – wird auf ihre Kosten nach einem Gegenstandswert von 21.565,58 EUR zurückgewiesen. Gründe: I. Die Antragstellerin berühmt sich eines Anspruchs auf Zahlung restlichen Werklohns in Höhe von 64.696,73 EUR gegen die Antragsgegnerin. Hierzu macht die Antragstellerin geltend, die Antragsgegnerin habe sie mit Rohbauarbeiten betreffend das Bauvorhaben Kita A-Straße XX. BA auf dem Grundstück B-Straße X, XXXXX C beauftragt. Wegen der Einzelheiten zum Auftragsumfang wird auf die Angebote der Antragstellerin vom 30.05.2023 und vom 06.07.2023, das Verhandlungsprotokoll vom 10.07.2023 sowie das Auftragsschreiben der Antragsgegnerin vom 11.07.2023 (Anlagen AST1 bis AST 4, Bl. 13 ff. eA.I) Bezug genommen. Die Leistungen seien am 07.02.2024 bzw. 16.02.2024 abgenommen worden, es stehe aber noch ein Restwerklohnanspruch der Antragstellerin in Höhe von 64.696,73 Euro offen. Wegen der genauen Berechnung wird auf die korrigierte Schlussrechnung vom 21.02.2024 (Anlage AST 11, Bl. 109 f. eA.I) verwiesen. Die von der Antragsgegnerin geltend gemachten Abzüge wegen nicht erbrachter Durchbrüche im Mauerwerk und abweichend erstellter Frostschürzen bestünden nicht. Die Antragstellerin hat den Erlass einer einstweiligen Verfügung mit dem Inhalt begehrt, zur Sicherung ihrer Forderung in Höhe von 64.696,73 EUR auf dem Grundstück der Antragsgegnerin mit der postalischen Anschrift B-Straße X in XXXXX C, eine Vormerkung zur Sicherung des Anspruchs auf Eintragung einer Bauunternehmersicherungshypothek einzutragen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Antragsschrift nebst Anlagen Bezug genommen. Das Landgericht hat den Antrag durch Beschluss vom 29.04.2024 zurückgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Antragstellerin habe einen Verfügungsanspruch nicht glaubhaft gemacht. Sie habe nicht nachvollziehbar zum vereinbarten Preis vorgetragen. Gegen diesen Beschluss wendet sich die Antragstellerin mit ihrer sofortigen Beschwerde. Sie zieht aufgrund näher vorgetragener prozessualer Geschehnisse im Vorfeld der Entscheidung in Zweifel, dass das Landgericht die Rechtslage ordnungsgemäß geprüft habe. In der Sache sei die Begründung, mit der das Landgericht einen Verfügungsanspruch abgelehnt habe, nicht überzeugend. Die Antragstellerin wiederholt und vertieft insoweit ihren erstinstanzlichen Vortrag. Auf Hinweise des Berichterstatters hat sie ihr Vorbringen ergänzt. Die Antragstellerin beantragt, 1. den Beschluss des Landgerichts Dortmund vom 29.04.2024 - 6 0 134/24 aufzuheben; 2. anzuordnen, dass zu ihren Gunsten auf dem Grundstück der Antragsgegnerin mit der postalischen Anschrift B-Straße X in XXXXX C, wegen einer Forderung in Höhe von 64.696,73 EUR eine Vormerkung zur Sicherung des Anspruchs auf Eintragung einer Bauunternehmersicherungshypothek einzutragen ist. Die Antragsgegnerin beantragt, die sofortige Beschwerde zurückzuweisen. Sie trägt vor, der Antragstellerin am 01.08.2024 um 10:50 Uhr eine Bauhandwerkersicherungsbürgschaft über 64.696,73 EUR mit der Nummer B N01 per Botin überreicht und auf den Kostenerstattungsanspruch nach § 650 f Abs. 3 BGB verzichtet zu haben. Auf die Anlagen AG1 und AG2 (Bl. 154, 155 eA.II) wird Bezug genommen. Die Antragsgegnerin ist zudem der Auffassung, ihre stünden Gegenansprüche gegen die Antragstellerin in Höhe von 45.108,40 EUR brutto zu. Insoweit fehle es jedenfalls an einem Sicherungsinteresse der Antragstellerin. Ferner habe diese eine Vertragsstrafe in Höhe von 22.431,50 brutto verwirkt. Die Antragstellerin hat die Aufrechnung in Höhe von insgesamt 67.539,90 EUR erklärt. Sie wendet sich ferner gegen den Vortrag der Antragstellerin zu weggefallenen Leistungen. Mangels Abnahme seien Mängelansprüche zu berücksichtigen. Insoweit hält die Antragsgegnerin näheren Vortrag. Die Antragsgegnerin hält das Sicherungsbegehren im Hinblick auf die Eintragung einer Vormerkung für eine Sicherungshypothek für rechtsmissbräuchlich, da im Grundbuch bereits eine Auflassungsvormerkung zu Gunsten der D GmbH eingetragen sei. Die Vermutungswirkung für einen Verfügungsgrund greife nicht, weil die Antragstellerin erhebliche Zeit von der Fertigstellung bis zur Antragstellung habe verstreichen lassen. Ihr Vortrag zu den zeitlichen Abläufen sei widersprüchlich. Die Antragstellerin hat die Entgegennahme der Bürgschaft bestätigt. Sie ist insoweit jedoch der Auffassung, § 650 f Abs. 4 BGB greife nicht, da die Bürgschaft unverlangt überreicht worden sei. Sie sei daher nicht „erlangt“ im Sinne der vorgenannten Vorschrift (unter Berufung auf die Entscheidung OLG Köln, Beschluss vom 13. März 2023 – 2 Wx 257/22 –, juris Rn. 11). Sie habe ihr Wahlrecht durch das Verlangen einer Bauhandwerkersicherungshypothek ausgeübt und brauche sich nicht mit einer weniger werthaltigen Sicherheit „abspeisen" zu lassen. Nach § 650f Abs. 1 Satz 1 BGB sei für Nebenforderungen eine Pauschale von 10 % vorgesehen ist, die durch die von der Antragsgegnerin übergebene Bürgschaft nicht abgesichert sei. Die Eintragung einer Sicherungshypothek sei durch die Auflassungsvormerkung zugunsten der E GmbH nicht ausgeschlossen. Von der Antragsgegnerin vorgetragene Mängel und unvollständigen Leistungen bestünden nicht. Auch sei keine Vertragsstrafe verwirkt. Ein längerer Zeitablauf zwischen Erhebung der Werklohnforderung und der Stellung des Antrags auf Erlass einer einstweiligen Verfügung, der den Verfügungsgrund ausschließe, liege nach Maßgabe einschlägiger Rechtsprechung nicht vor. II. Die zulässige sofortige Beschwerde ist unbegründet. 1. Es kann dahingestellt bleiben, ob die Antragstellerin einen Verfügungsanspruch auf Einräumung einer Vormerkung glaubhaft gemacht hat bzw. ob ein Anspruch auf Eintragung einer Bauhandwerkersicherungshypothek gem. § 650 e BGB aufgrund einer unverlangt gestellten Bankbürgschaft (§ 650f Abs. 1, 2 BGB) gem. § 650 f Abs. 4 BGB entfällt oder nicht. 2. Jedenfalls ist ein Verfügungsgrund (§ 935 ZPO) nicht glaubhaft gemacht. Ein solcher wird im Falle eines Antrags auf Erlass einer einstweiligen Verfügung, gerichtet auf die Eintragung einer Vormerkung für eine Bauhandwerkersicherungshypothek gem. § 650e BGB, zwar gem. § 885 Abs. 1 S. 2 BGB grundsätzlich vermutet. Die danach unterstellte Dringlichkeit des Begehrens entfällt jedoch ausnahmsweise, wenn die Antragstellerin eine anderweitige gleichwertige Sicherheit erhält. Bietet der Auftraggeber eine mindestens gleichwertige Sicherheit wie eine Sicherungshypothek an, entfällt der Sicherungsgrund für eine einstweilige Verfügung (vgl. auch OLG Hamm, Beschluss v. 14.04.2016 - 21 U 40/16 -, juris, Rn. 18; KG Berlin, Urteil v. 29.07.2008 - 7 U 230/07 -, juris, Rn. 20, 21; OLG Saarbrücken Beschluss v. 17.05.1990 - 7 W 7/90 -, BauR1993, 348 - vorstehende Entscheidungen zur nachträglichen Aufhebung einer einstweiligen Verfügung; vgl. ferner Koeble in Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Kompendium des Baurechts, 5. Aufl. 2020, Rn. 180; Vowinckel in NZBau 2017, 14). So liegt es hier. a) Die Antragstellerin hat unstreitig eine von der Antragsgegnerin unaufgefordert übersandte Bürgschaft der F AG, also eine Sicherheit gem. § 650 f Abs. 1, 2 BGB, über die volle verlangte Restwerklohnforderung von 64.696,73 EUR entgegengenommen und nicht zurückgewiesen, mithin das Bürgschaftsversprechen konkludent angenommen. b) Die Bürgschaft entspricht § 650f Abs. 1, 2 BGB und ist im Vergleich zu der erstrebten Eintragung einer Vormerkung zur Rangsicherung für eine später ggf. einzutragende Bauhandwerkersicherungshypothek jedenfalls aufgrund der Umstände des vorliegenden Falls als mindestens gleichwertig anzusehen. aa) Die Bürgschaftserklärung ist selbstschuldnerisch ausgestaltet und enthält den Verzicht auf die Einrede der Vorausklage. Dass sie für den Fall einer wesentlichen Verschlechterung der Vermögenslage der Antragsgegnerin ein Widerrufsrecht enthält, ist jedenfalls im hier zur Entscheidung gestellten Fall unerheblich. Denn die Antragstellerin hat keinen Vortrag dahingehend gehalten, dass eine Verschlechterung der Vermögensverhältnisse der Antragsgegnerin drohe. bb) Die Sicherung durch die vorgenannte Bürgschaft ist insofern sogar günstiger als die erstrebte Vormerkung, da diese lediglich eine Rangsicherung im Grundbuch bewirken würde und der Antragstellerin selbst im Falle einer nachfolgenden Eintragung der Hypothek im Grundbuch noch nicht unmittelbar liquide Mittel zur Verfügung stünden. Dabei ist noch nicht einmal die Unwägbarkeit berücksichtigt, ob im Zeitpunkt der Eintragung der Vormerkung nicht bereits vorrangige Belastungen eingetragen sein werden, die den Wert der Immobilie bereits ausschöpfen. Aus den vorstehenden Gründen wird teilweise vertreten, dass ein Unternehmer, der bereits eine Sicherungshypothek erlangt hat, ggf. sogar zusätzlich eine Sicherheit durch Stellen einer Bürgschaft verlangen kann (vgl. etwa Koeble in Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Kompendium des Baurechts, 5. Aufl. 2020, Rn. 181). cc) Unbeachtlich ist der Wunsch des Auftragnehmers, durch eine Vormerkung auf einen an einer Weiterveräußerung des Grundstücks interessierten Auftraggeber Druck auszuüben (so auch OLG Hamm, Beschluss v. 14.04.2016 - 21 U 40/16 -, juris, Rn. 21, m.w.Nw.). dd) Der von der Antragstellerin geltend gemachte Umstand, dass die gestellte Bürgschaft nicht auch die 10%ige Sicherheit umfasst, die § 650f Abs. 1, 2 BGB zusätzlich vorsieht, ist für die Beurteilung des Verfügungsgrundes unerheblich. Denn eine Vormerkung würde ebenfalls nur zu einer Sicherheit in Höhe der geltend gemachten Restwerklohnforderung führen, was sich im Antrag der Antragstellerin widerspiegelt. ee) Die Antragsgegnerin hat zudem auf den Kostenerstattungsanspruch nach § 650 f Abs. 3 BGB verzichtet. c) Die von der Antragstellerin angeführte Entscheidung OLG Köln, Beschluss v. 13.03.2023 - 2 Wx 257/22 -, juris, Rn. 11, steht dem Vorstehenden nicht entgegen. Die Entscheidung verhält sich ausschließlich zu der hier nicht erheblichen Frage, ob der Anspruch auf Einräumung einer Sicherungshypothek gem. § 650 f Abs. 4 BGB materiell-rechtlich entfällt, wenn der Auftraggeber unverlangt eine Sicherheit gem. § 650 f Abs. 1, 2 BGB stellt. Sie betrifft mithin den Verfügungsanspruch. III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO analog. Den Gegenstandswert hat der Senat auf 1/3 der erstrebten Sicherung festgesetzt.