10 W 107/22

Der angefochtene Beschluss wird aufgehoben. Gerichtskosten für das Beschwerdeverfahren werden nicht erhoben. Die Erstattung außergerichtlicher Kosten wird nicht angeordnet. Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen. Der Geschäftswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 48.000 EUR festgesetzt, § 40 Abs. 5 GNotKG. Gründe I. Die Erblasserin errichtete mit Datum vom 05.01.2017 ein handschriftliches Testament, in dem sie neben anderen letztwilligen Anordnungen den Beteiligten zu 1) als „Nachlassverwalter“ einsetzte. Der Beteiligte zu 1) beantragte unter dem 16.12.2020 die Erteilung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses. Dagegen erhob der Beteiligte zu 5) Einwendungen und wies darauf hin, dass sich dem Testament der Erblasserin die Anordnung einer Testamentsvollstreckung nicht entnehmen lasse. Im Übrigen bestünden Bedenken gegen die Neutralität des Beteiligten zu 1). Demgegenüber erklärte der Beteiligte zu 1), dass die Erblasserin zum Ausdruck gebracht habe, dass er sich um die Abwicklung der letztwilligen Verfügungen kümmern solle. Die Testamentsvollstreckung sei erforderlich, weil er und der Beteiligte zu 5) nicht in der Lage seien, gemeinschaftliche Entscheidungen zu treffen, um die testamentarischen Verfügungen umzusetzen. Im weiteren Verlauf einigten sich die Beteiligten zu 1) und 5) darauf, dass ein neutraler Testamentsvollstrecker vom Nachlassgericht eingesetzt werden solle. Der Beteiligte zu 1) erklärte am 09.12.2021 sein Einverständnis mit der Ernennung des vom Nachlassgericht vorgeschlagenen Beteiligten zu 4). Durch den nicht begründeten Beschluss vom 10.02.2022 ernannte das Amtsgericht – Nachlassgericht – Bochum den Beteiligten zu 4) zum Testamentsvollstrecker. Hiergegen legte der Beteiligte zu 5) fristgerecht Beschwerde ein. Zur Begründung führte er aus, es bestünden Zweifel an der Neutralität des Beteiligten zu 4) als Testamentsvollstrecker. Dem Testament sei aber vor allem nicht zu entnehmen, dass die Erblasserin das Nachlassgericht ersucht habe, die Ernennung eines Testamentsvollstreckers vorzunehmen. In seiner Stellungnahme vom 23.05.2022 stimmte der Beteiligte zu 1) ausdrücklich der Ernennung des Beteiligten zu 4) oder einer anderen neutralen Person zum Testamentsvollstrecker zu. Nachdem die Beteiligte zu 6) am 00.04.2023 verstorben war, teilte er dem Nachlassgericht noch einmal mit, dass er das Amt des Testamentsvollstreckers nicht annehmen wolle und der Ernennung einer neutralen Person vorbehaltlos zustimme. Der Beteiligte zu 1) ist am 00.12.2023 verstorben. Der Beteiligte zu 5) beantragt, den angefochtenen Beschluss aufzuheben und trägt zur Begründung vor, die Auslegung des Testaments dahingehend, dass die Erblasserin mit dem Begriff „Nachlassverwalter“ tatsächlich eine Testamentsvollstreckung gewollt habe, könne zwar noch hingenommen werden. Die Erblasserin habe den Testamentsvollstrecker aber nicht ermächtigt, einen Nachfolger zu bestimmen. Auch habe sie das Nachlassgericht weder ausdrücklich noch konkludent um eine solche Ernennung ersucht. Anhaltspunkte für ein solches Ersuchen ließen sich in dem Testament jedenfalls nicht finden. Die Anordnung der Testamentsvollstreckung sei auch nicht zweckmäßig, da sich die Miterben über die Auseinandersetzung des Nachlasses einig seien. Das Amtsgericht hat der Beschwerde nicht abgeholfen und die Sache durch Beschluss vom 14.06.2022 dem Oberlandesgericht Hamm vorgelegt. II. Die Beschwerde ist gem. § 58 FamFG statthaft, sowie fristgerecht gem. § 63 FamFG eingelegt worden. Der Beteiligte zu 5) ist wegen der Ernennung eines Testamentsvollstreckers durch das Amtsgericht auch beschwerdeberechtigt i.S.d. § 59 FamFG, weil sein Erbrecht durch die Testamentsvollstreckung unmittelbar beeinträchtigt wird (Sternal/Jokisch, 21. Aufl. 2023, FamFG § 59 Rn. 85). In der Sache ist die Beschwerde begründet und führt zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses. Es begegnet zwar keinen Bedenken, die Benennung eines „Nachlassverwalters“ in dem Testament der Erblasserin vom 05.01.2017 dahingehend auszulegen, dass damit die Anordnung der Testamentsvollstreckung und die Ernennung eines Testamentsvollstreckers gemeint ist. Das Nachlassgericht kann aber nicht ohne weiteres eine andere Person zum Testamentsvollstrecker ernennen als die, die der Erblasser gem. § 2197 Abs. 1 BGB selbst in seinem Testament ernannt hatte. Nach § 2200 Abs. 1 BGB kann das Nachlassgericht einen Testamentsvollstrecker nur dann ernennen, wenn der Erblasser in seinem Testament darum ersucht hat. Ein solches Ersuchen lässt sich hier indessen nicht feststellen. Nach allgemeiner Meinung muss der Erblasser ein Ersuchen gemäß § 2200 Abs. 1 BGB zwar nicht ausdrücklich stellen. Es genügt, dass sich durch - gegebenenfalls ergänzende - Auslegung der letztwilligen Verfügung (§§ 133, 2084 BGB) ein darauf gerichteter Wille des Erblassers feststellen lässt (Bayerisches Oberstes Landesgericht, Beschluss vom 1. Oktober 2002 – 1Z BR 83/02 –, juris). Allerdings ist es grundsätzlich Sache des Erblassers, im Testament die Ernennung des Testamentsvollstreckers selbst zu regeln und auch für die Fälle der Nichtannahme des Amtes und einer vorzeitigen Amtsbeendigung Vorsorge zu treffen (MüKoBGB/Zimmermann, 9. Aufl. 2022, BGB § 2200 Rn. 4). Hat der Erblasser die Testamentsvollstreckung selbst angeordnet und ist der eingesetzte Testamentsvollstrecker aus welchen Gründen auch immer weggefallen, so ist nicht ohne weiteres ein Ersuchen um Ernennung eines anderen Testamentsvollstreckers anzunehmen (Heintz in: Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger, jurisPK-BGB, 10. Aufl., § 2200 BGB (Stand: 13.09.2023) Rn. 4). Vielmehr ist zu prüfen, ob das Testament in seiner Gesamtheit den Willen des Erblassers erkennen lässt, die Testamentsvollstreckung auch nach dem Wegfall der vom Erblasser benannten Person fortdauern zu lassen. Entscheidend dafür ist, ob der Erblasser bei Berücksichtigung der später eingetretenen Sachlage mutmaßlich die Ernennung eines Testamentsvollstreckers durch das Nachlassgericht gewollt hätte (OLG Hamm, Beschluss vom 06.11.2000 - 15 W 188/00 - MittBayNot 2001, 217). Insoweit kann insbesondere von Bedeutung sein, welche Gründe den Erblasser zur Anordnung der Testamentsvollstreckung bestimmt haben, und ob diese Gründe, von seinem Standpunkt aus, auch nach dem Wegfall der im Testament benannten Person fortbestehen (Bayerisches Oberstes Landesgericht, Beschluss vom 6. Mai 1997 – 1Z BR 248/96 –, juris). Der entsprechende Wille des Erblassers, das Nachlassgericht zu ersuchen, muss aber stets irgendwie, sei es auch nur unvollkommen oder versteckt, im Testament zum Ausdruck gekommen sein (Bayerisches Oberstes Landesgericht, Beschluss vom 5. November 1985 – BReg 1 Z 48/85 –, juris). Gemessen an diesen Vorgaben lässt sich im vorliegenden Fall ein wirksames Ersuchen der Erblasserin an das Nachlassgericht, an Stelle des Beteiligten zu 1) eine andere Person zum Testamentsvollstrecker zu ernennen, nicht feststellen. Es ist schon zweifelhaft, ob die Erblasserin gewollt hätte, dass eine familienfremde Person die Testamentsvollstreckung übernimmt, wenn der Beteiligte zu 1) dafür nicht in Frage gekommen wäre. Darüber hinaus erscheint es durchaus möglich, dass die Erblasserin für den Fall, dass der Beteiligte zu 1) auf das Amt des Testamentsvollstreckers verzichtet oder – wie eingetreten – verstirbt, an der Anordnung der Testamentsvollstreckung nicht festgehalten hätte. Denn der Nachlass der Erblasserin besteht aus einer überschaubaren Anzahl von Vermögensgegenstände, die die Erblasserin konkret den von ihr benannten Erben zugeordnet hat. Darüber besteht auch unter den Erben kein Streit. Auch die Erfüllung der Vermächtnisse durch die Erben erscheint unproblematisch möglich. Eventuelle Streitigkeiten darüber zwischen dem Beteiligten zu 5) und dem Beteiligten zu 1), die von der Erblasserin befürchtet worden waren und sie möglicherweise dazu bewogen haben könnten, die Testamentsvollstreckung vorzusehen, sind jedenfalls ausgeschlossen, nachdem der Beteiligte zu 1) verstorben ist. Die Kostenentscheidung beruht auf § 81 Abs. 1 S. 1 und 2 FamFG. Die Voraussetzung für die Zulassung der Rechtsbeschwerde gem. § 70 Abs. 2 FamFG liegen nicht vor. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts.