21 U 89/21

Die Klägerin wird darauf hingewiesen, dass der Senat beabsichtigt, ihre Berufung gegen das am 21.06.2021 verkündete Urteil der 9. Zivilkammer des Landgerichts Essen durch Beschluss gemäß § 522 II 1 ZPO zurückzuweisen. Die Klägerin erhält Gelegenheit, binnen drei Wochen ab Zustellung dieses Hinweises Stellung zu nehmen und mitzuteilen, ob die Berufung weiter aufrechterhalten oder aus Kostengründen zurückgenommen wird. Gründe: I. Die Klägerin nimmt die Beklagte aus einer Bürgschaft in Anspruch. Mit Schreiben vom 29.08.2016 (K1) beauftragte die Klägerin die Firma E. Klimatechnik GmbH (im Folgenden auch: Hauptschuldnerin) mit Lüftungs- und Isolierungsarbeiten an dem Bauvorhaben Q. Media Office in A.. Der Auftragswert betrug 2.668.000,00 € netto. Vertragsgrundlage war das Verhandlungsprotokoll vom 15.02.2016, 13.05.2016 und 24.06.2016 (K2). Nach dem Inhalt des Verhandlungsprotokolls waren u.a. die Vertragsbedingungen für das Vorhaben Q. Media Office („AVB“, K2) ebenfalls Vertragsgrundlage. Gemäß Ziffer 4.1 des Verhandlungsprotokolls hatte die Hauptschuldnerin der Klägerin eine Vertragserfüllungssicherheit in Höhe von 10 % der Nettoauftragssumme zu stellen. Die Ziffer „10“ war handschriftlich in ein dafür vorgesehenes Feld im Protokoll eingetragen worden. Gemäß Ziffer 4.2 des Verhandlungsprotokolls hatte die Hauptschuldnerin der Klägerin ferner eine Sicherheit für Mängelansprüche in Höhe von 5 % der Gesamtvergütung zu stellen. Die Ziffer „5“ war handschriftlich in ein dafür vorgesehenes Feld im Protokoll eingetragen worden. Nach Ziffer 11.1 und 11.2 der AVB hatte die Hauptschuldnerin für als Sicherheit zu stellende Bürgschaften jeweils ein Muster der Klägerin zu verwenden. Ziffer 11.1 der AVB lautet: „Vier Wochen nach dem Abschluss des Vertrages übergibt der AN dem AG als Sicherheit für die vertragsgemäße, insbesondere fristgemäße Ausführung der Leistungen im Hinblick auf den ersten Bauabschnitt eine selbstschuldnerische, unbefristete Bürgschaft einer in der Europäischen Union zugelassenen Bank, Kreditversicherung oder öffentlichen Sparkasse gemäß Muster (Anlage). Die Bürgschaft muss den Verzicht auf die Einrede aus §§ 770-772 BGB enthalten, wobei den Bürgen die Aufrechnung mit unbestrittenen und rechtskräftig festgestellten sowie im Gegenseitigkeitsverhältnis stehenden Forderungen unbenommen bleibt. Sie darf keine Hinterlegungsklausel enthalten. Sie muss die Erklärung enthalten, dass Ansprüche gegen den Bürgen unter Berücksichtigung von § 202 Abs. 2 BGB nicht früher verjähren als die mit der Bürgschaft gesicherten Forderungen. Die Vorlage der Erfüllungssicherheit durch den AN ist Voraussetzung für die Auszahlung von Abschlagszahlungsansprüchen, soweit diese nicht die Höhe der Erfüllungssicherheit übersteigen. Die Erfüllungssicherheit deckt auch Ansprüche im Zusammenhang mit geänderten oder zusätzlichen Leistungen. Nach Abnahme kann der AN die Erfüllungssicherheit zurückverlangen. Der AG kann die Rückgabe der Erfüllungssicherheit außerdem von der Übernahme einer neuen Teilerfüllungssicherheit zur Absicherung von Ansprüchen im Hinblick auf im Abnahmeprotokoll festgehaltene Mängel in Höhe des Nacherfüllungsinteresses, das die Parteien hiermit einvernehmlich auf den zweifachen Mängelbeseitigungskostenaufwand festlegen, abhängig machen.“ Ziffer 11.2 der AVB lautet: „Von der Summe der Schlussrechnung über die Leistungen behält der AN zunächst 5 % des Nettobetrages als Sicherheit für Mängelansprüche ein. Der AN kann nach Abnahme seiner Leistungen dem AG eine selbstschuldnerische, unbefristete Bürgschaft einer in der Europäischen Union zugelassenen Bank, Kreditversicherung oder öffentlichen Sparkasse gemäß Muster (Anlage) in Höhe von 5 % der Nettoschlussrechnungssumme als Sicherheit für Mängelansprüche überreichen. Die Bürgschaft muss den Verzicht auf die Einrede aus §§ 770-772 BGB enthalten, wobei den Bürgen die Aufrechnung mit unbestrittenen und rechtskräftig festgestellten sowie im Gegenseitigkeitsverhältnis stehenden Forderungen unbenommen bleibt. Sie darf keine Hinterlegungsklausel enthalten. Die Erklärung, dass Ansprüche gegen den Bürgen unter Berücksichtigung von § 202 Abs. 2 BGB nicht früher verjähren als die mit der Bürgschaft gesicherte Forderung, muss enthalten sein. Nach Überreichen der Bürgschaft für Mängelansprüche wird der Schlussrechnungseinbehalt ausgezahlt. Soweit im Verhandlungsprotokoll nicht anders festgehalten, ist die Bürgschaft erst nach Ablauf der Gewährleistungsfristen gemäß Verhandlungsprotokoll zurückzugeben, sofern sie vorher nicht in Anspruch genommen wird.“ Die Hauptschuldnerin teilte die Vertragserfüllungssicherheit hälftig auf die Beklagte und auf eine andere Versicherungsgesellschaft auf. Die Beklagte übernahm unter dem 24.10.2016 eine Vertragserfüllungsbürgschaft über 133.400,00 € (K3), die unstreitig dem klägerseits vorgegebenen Muster entspricht. Noch vor der Fertigstellung und Abnahme der von der Hauptschuldnerin zu erbringenden Leistungen wurde mit Beschluss vom 03.07.2017 über das Vermögen der Hauptschuldnerin das Insolvenzverfahren eröffnet. Mit Schreiben vom 05.07.2017 erklärte die Klägerin die Kündigung des Bauvertrages. Die Klägerin beauftragte sodann eine Drittfirma mit den Lüftungs- und Isolierungsarbeiten an dem Bauvorhaben. Die Klägerin nimmt die Beklagte mit der Behauptung in Anspruch, ihr seien durch die Fertigstellung durch die Drittfirma Mehrkosten von 649.670,93 € entstanden. Die Parteien haben erstinstanzlich u.a. darüber gestritten, ob die Ziffern 4.1 und 4.2 des Verhandlungsprotokolls individuell ausgehandelt wurden und ob die Beklagte nicht zahlungspflichtig ist, weil die Sicherungsabrede unwirksam ist. Wegen der Einzelheiten des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien und der genauen Fassung der erstinstanzlich gestellten Anträge wird auf das landgerichtliche Urteil verwiesen. Das Landgericht hat den von der Klägerin nach § 141 III ZPO bevollmächtigten L. I. persönlich angehört. Sodann hat es die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, die Beklagte sei nicht zahlungspflichtig, weil die zugrunde liegende Sicherungsabrede gemäß § 307 I 1 BGB unwirksam sei. Bei den Ziffern 4.1 und 4.2 des Verhandlungsprotokolls sowie bei Ziffer 11.1 der AVB handele es sich um von der Klägerin gestellte Allgemeine Geschäftsbedingungen. Die Ziffern 4.1 und 4.2 des Verhandlungsprotokolls seien nicht ausgehandelt worden. Der Terminsvertreter der Klägerin habe erklärt, dass es üblich sei, in Ziffer 4.1 10 % und in Ziffer 4.2 5 % einzutragen. Verhandelt worden sei zwischen der Klägerin und der Hauptschuldnerin darüber nicht. Die Ziffern 4.1 und 4.2 des Verhandlungsprotokolls und Ziffer 11.1 AVB seien zumindest im Zusammenspiel unwirksam, denn sie benachteiligten den Vertragspartner unangemessen. Eine unangemessene Benachteiligung sei nach der Rechtsprechung des BGH u.a. dann anzunehmen, wenn sich aus den von dem Auftraggeber gestellten formularmäßigen Vertragsbestimmungen eines Bauvertrags – für sich oder in ihrem Zusammenwirken – ergebe, dass der Auftragnehmer als Vertragspartner des Verwenders für einen nicht unerheblichen Zeitraum über die Abnahme hinaus wegen möglicher Mängelansprüche des Auftraggebers eine Sicherheit leisten müsse, die jedenfalls nicht unwesentlich über 5 % der Auftragssumme liege. Eine solche, der Höhe nach unangemessene Sicherheit könne sich dabei insbesondere daraus ergeben, dass nach dem Klauselwerk eine Sicherheit für die Vertragserfüllung, die auch nach Abnahme bestehende Mängelansprüche des Auftraggebers sichern solle, noch längere Zeit nach Abnahme nicht zurückgegeben werden müsse, während zugleich eine Sicherheit für Mängelansprüche verlangt werden könne, so dass es zu einer Überschneidung der beiden Sicherheiten komme und dem Auftraggeber für etwaige Mängelansprüche sowohl die Sicherheit für die Vertragserfüllung als auch die Sicherheit für Mängelansprüche zur Verfügung stehe. Das sei vorliegend der Fall. Die Klägerin hätte – neben der Gewährleistungsbürgschaft in Höhe von 5 % der Auftragssumme – nach Ziffer 11.1 AVB die Rückgabe der Erfüllungsbürgschaft von einer neuen Teilerfüllungsbürgschaft in Höhe des zweifachen Mängelbeseitigungsaufwands verlangen können. Dies würde dazu führen, dass es für einen längeren Zeitraum zu einer Überschneidung der beiden Sicherheiten kommen könne. Die Höhe der Sicherheit für mögliche Mängelansprüche könne dabei deutlich mehr als 5 % der Auftragssumme erreichen, denn die zusätzlich zur Gewährleistungsbürgschaft in Höhe von 5 % zu stellende Sicherheit wäre nur durch das Zweifache des Mängelbeseitigungsaufwands begrenzt. Mit der dagegen gerichteten Berufung verfolgt die Klägerin ihre erstinstanzlichen Klagebegehren weiter. Die Klägerin rügt, das Landgericht habe zu Unrecht angenommen, dass es sich bei den Ziffern 4.1 und 4.2 des Verhandlungsprotokolls um Allgemeine Geschäftsbedingungen handele. Sie habe bereits erstinstanzlich vorgetragen, dass gerade auch die jeweilige Sicherungshöhe zwischen den Parteien individuell ausgehandelt worden sei. Ihr ehemaliger Projektleiter, Herr I., sei dazu von ihr nicht als Zeuge benannt worden. Die klägerseits bereits erstinstanzlich benannten Zeugen O. und S. habe das Landgericht verfahrensfehlerhaft nicht vernommen. Unrichtig sei auch die Annahme des Landgerichts, die Ziffern 4.1 und 4.2 des Verhandlungsprotokolls und Ziffer 11.1 AVB seien zumindest in ihrem Zusammenspiel unwirksam. Die streitgegenständliche Vertragserfüllungsbürgschaft sichere nach zutreffendem Verständnis nur die Mängel, die „bei der Abnahme“ gerügt worden seien. Insofern handele es sich um Restleistungen, also Ansprüche aus dem Erfüllungsstadium. „Mängel“ im Sinne der unter Ziffer 4.2 vereinbarten „Sicherheit für Mängelansprüche“ seien begrifflich die Beanstandungen, die im Rahmen der Gewährleistungszeit, also nach der Abnahme, bekannt würden. Die Klägerin beantragt, das Urteil des Landgerichts Essen vom 21.06.2021, Az. 9 O 127/20, abzuändern und 1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 133.400,00 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 29.06.2019 Zug um Zug gegen Rückgabe der Original-Bürgschaftsurkunde Nr. N01 vom 24.10.2016 über 133.400,00 € zu zahlen, und 2. festzustellen, dass die Beklagte mit der Annahme der Gegenleistung (Rückgabe der Bürgschaftsurkunde gemäß Antrag 1. am Ende) in Verzug ist. Hilfsweise beantragt die Klägerin, das Urteil des Landgerichts Essen vom 21.06.2020, Az. 9 O 126/20, aufzuheben und den Rechtsstreit an das Landgericht Essen zurückzuverweisen. Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Klägerin wird auf die Berufungsbegründung vom 24.09.2021 Bezug genommen. II. Der Senat ist einstimmig davon überzeugt, dass die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, § 522 II 1 Nr. 1 ZPO, und dass auch die weiteren Voraussetzungen des § 522 II 1 Nr. 2 bis 4 ZPO gegeben sind. Gemäß § 513 I ZPO kann die Berufung nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Rechtsverletzung i.S.v. § 546 ZPO beruht oder nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen. Gemessen daran haben die gegen das erstinstanzliche Urteil gerichteten Angriffe der Berufung keinen Erfolg. 1. Der Einwand der Klägerin, zur Frage des Aushandelns hätte das Landgericht die Zeugen O. und S. vernehmen müssen, greift nicht durch. Die Klägerin stellt nicht in Abrede, dass es sich bei den Klauseln in Ziffer 4.1 und 4.2 des Verhandlungsprotokolls sowie in Ziffer 11 AVB um für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingungen handelt, die sie, die Klägerin, in die Vertragsverhandlungen eingebracht hat, § 305 I 1 BGB. Nach § 305 I 3 BGB liegen Allgemeine Geschäftsbedingungen dann nicht vor, wenn die Vertragsbedingungen zwischen den Parteien im Einzelnen ausgehandelt sind. Ein solches Aushandeln erfordert allerdings mehr als ein Verhandeln. Ein Aushandeln kann nur dann angenommen werden, wenn der Verwender den in seinen Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltenen gesetzesfremden Kerngehalt inhaltlich ernsthaft zur Disposition stellt und dem Verhandlungspartner Gestaltungsfreiheit zur Wahrung eigener Interessen einräumt mit zumindest der realen Möglichkeit, die inhaltliche Ausgestaltung der Vertragsbedingungen zu beeinflussen. Er muss sich also deutlich und ernsthaft zur gewünschten Änderung einzelner Klauseln bereit erklären. Die entsprechenden Umstände hat der Verwender darzulegen. Eine nur allgemein geäußerte Bereitschaft, belastende Klauseln zu ändern, reicht hierfür nicht aus (BGH, NJW 2018, 2950 Rn. 33 m.w.N.). Gemessen hieran hat die Klägerin die Voraussetzungen für das Vorliegen von Individualvereinbarungen schon nicht hinreichend dargetan. Dem Vortrag der Klägerin kann nicht entnommen werden, ob und inwieweit sie ernsthaft bereit gewesen wäre, die Vereinbarungen zu Sicherheiten zu ändern. Der allgemeine Hinweis, die Vertragsparteien hätten in sich über mehrere Tage ziehenden Verhandlungen jede einzelne vertragliche Bestimmung individuell ausgehandelt, „gerade auch die jeweilige Sicherungshöhe“ (Bl. 234), enthält nicht die notwendige Konkretisierung hinsichtlich der Kerngehalte der einzelnen Klauseln, insbesondere zur Sicherheitsleistung (vgl. BGH, NZBau 2014, 348 Rn. 27). Die Klägerin zeigt auch nicht auf, auf welche Weise sie der Hauptschuldnerin eine Gestaltungsmöglichkeit eingeräumt haben will (vgl. BGH, NJW 2015, 3025 Rn. 24). 2. Ebenfalls ohne Erfolg macht die Klägerin geltend, das Landgericht habe die Klauseln zur Sicherheitsleistung zu Unrecht als unwirksam angesehen. Nach der bereits vom Landgericht zitierten Rechtsprechung des BGH gilt Folgendes: Nach § 307 I 1 BGB ist eine formularmäßige Vertragsbestimmung unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt. Letzteres ist der Fall, wenn der Verwender durch einseitige Vertragsgestaltung missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten seines Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne von vornherein auch dessen Belange hinreichend zu berücksichtigen und ihm einen angemessenen Ausgleich zuzugestehen (vgl. BGH NJW 2017, 1941 = BauR 2017, 1202 Rn. 17 mwN). Dabei kann sich die unangemessene Benachteiligung nach ständiger Rechtsprechung des BGH auch aus einer Gesamtwirkung mehrerer, jeweils für sich genommen nicht zu beanstandender Vertragsbestimmungen ergeben (vgl. BGH NJW 2016, 2802 = BauR 2016, 1475 Rn. 15; NJW 2011, 2125 = BauR 2011, 677 Rn. 16, jew. mwN). Das ist etwa der Fall, wenn sich aus den von dem Auftraggeber gestellten formularmäßigen Vertragsbestimmungen eines Bauvertrags – für sich oder in ihrem Zusammenwirken – ergibt, dass der Auftragnehmer als Vertragspartner des Verwenders für einen nicht unerheblichen Zeitraum über die Abnahme hinaus wegen möglicher Mängelansprüche des Auftraggebers eine Sicherheit leisten muss, die jedenfalls nicht unwesentlich über 5 % der Auftragssumme liegt. Eine solche, der Höhe nach unangemessene Sicherheit kann sich dabei insbesondere daraus ergeben, dass nach dem Klauselwerk eine Sicherheit für die Vertragserfüllung, die auch nach Abnahme bestehende Mängelansprüche des Auftraggebers sichern soll, noch längere Zeit nach Abnahme nicht zurückgegeben werden muss, während zugleich eine Sicherheit für Mängelansprüche verlangt werden kann, so dass es zu einer Überschneidung der beiden Sicherheiten kommt und dem Auftraggeber für etwaige Mängelansprüche sowohl die Sicherheit für die Vertragserfüllung als auch die Sicherheit für Mängelansprüche zur Verfügung steht (BGH, NJW-RR 2020, 1219 Rn. 23, 24). Dass diese Voraussetzungen hier erfüllt sind, hat das Landgericht zutreffend bejaht. Die Ansicht der Klägerin, vorliegend sei – anders als in dem vom BGH entschiedenen Fall – die Grenze zwischen Vertragserfüllungssicherheit und Gewährleistungssicherheit klar gezogen durch die Definition der Abnahme, geht fehl. Die Klägerin selbst geht ausweislich ihrer Berufungsbegründung davon aus, dass die Vertragserfüllungsbürgschaft die Mängel sichert, die bei der Abnahme gerügt wurden. Für dieses Verständnis spricht zwar nicht zwingend der klägerseits vorgegebene Bürgschaftstext, wonach die Bürgschaft u.a. „Mängelansprüche bis zur Abnahme“ sichert. Für die Sichtweise der Klägerin spricht aber klar die nach dem Vertragsprotokoll gegenüber dem Bürgschaftsmuster vorrangige Regelung in Ziffer 11.1 Absatz 2 Satz 2 AVB, denn danach kann die Rückgabe der Erfüllungssicherheit davon abhängig gemacht werden, dass eine Teilerfüllungssicherheit zur Absicherung von Ansprüchen im Hinblick auf im Abnahmeprotokoll festgehaltene Mängel gestellt wird. Ansprüche wegen solcher Mängel werden aber auch von der gemäß Ziffer 4.2 des Vertragsprotokolls und Ziffer 11.2 AVB zu stellenden Gewährleistungsbürgschaft gesichert. Nicht erledigte, bereits vor Abnahme entstandene Ansprüche wegen mangelhafter Leistung wandeln sich nämlich mit der Abnahme in Mängelansprüche gem. § 13 V VOB/B um und werden demgemäß von der Mängelsicherheit abgedeckt (vgl. BGH, NJW 1982, 1524; BGH, NJW 1998, 1140, 1141; Hildebrandt/Abu Saris in: BeckOK VOB/B, 47. Edition, Stand 30.04.2022, VOB/B § 17 Abs. 8 Rn. 8; Hildebrandt in: Nicklisch/Weick/Jansen/Seibel, 5. Aufl. 2019, VOB/B § 17 Rn. 178; Rudolph/Koos in: Beck'scher VOB-Kommentar, Teil B, 3. Auflage 2013, VOB/B § 17 Rn. 19). Dass vorliegend etwas anderes gelten sollte, lässt sich dem Klauselwerk nicht hinreichend sicher entnehmen. Insbesondere enthält Ziffer 11.2 AVB keinerlei Einschränkung des Inhalts, dass die Gewährleistungsbürgschaft nur Ansprüche wegen solcher Mängel sichert, die nicht bereits durch die (Teil-)Erfüllungssicherheit gesichert sind. Unter Zugrundelegung der kundenfeindlichsten Auslegung (vgl. dazu BGH, NJW-RR 2020,1219 Rn. 27) könnte die Klägerin danach für im Abnahmeprotokoll festgehaltene Mängel eine (Teil-)Erfüllungssicherheit in Höhe des zweifachen Mängelbeseitigungsaufwands beanspruchen, bei unterstellten Mängelbeseitigungskosten von 50.000,00 € also eine (Teil-)Erfüllungssicherheit in Höhe von 100.000,00 €. Zugleich würden ihre Mängelrechte, auch die hinsichtlich der im Abnahmeprotokoll festgehaltenen Mängel, durch die Gewährleistungsbürgschaft in Höhe von 5 % der Nettoschlussrechnungssumme besichert. Bei der hiesigen Auftragssumme von 2.668.000,00 € netto wäre mithin eine Gewährleistungssicherheit in Höhe von 133.400 € zu stellen. Die Klägerin erhielte damit Sicherheiten in Höhe von mehr als dem Vierfachen der Kosten, die zur Beseitigung der im Abnahmeprotokoll festgehaltenen Mängel erforderlich sind. Ein billigenswertes Interesse an einer derart weitgehenden Besicherung besteht nicht. Hierfür spricht schon die Regelung in Ziffer 11.1 Absatz 2 Satz 2 AVB, wonach die Vertragsparteien selbst „die Höhe des Nacherfüllungsinteresses … auf den zweifachen Mängelbeseitigungsaufwand festlegen“. Das korrespondiert mit der in § 641 III BGB a.F. zum Ausdruck gekommenen Wertung des Gesetzgebers. Hamm, 02.08.202221. Zivilsenat Auf den Hinweisbeschluss vom 02.08.2022 ist die Berufung zurückgenommen worden.