7 U 52/22

Leitsatz: 1. Bei privat genutzten Pkw kommt eine Nutzungsausfallentschädigung in Betracht, wenn Nutzungswille und eine hypothetische Nutzungsmöglichkeit dargelegt und bewiesen sind (im Anschluss an BGH Urt. v. 23.1.2018 – VI ZR 57/17, r+s 2018, 277 Rn. 7 f.). 2. Eine hypothetische Nutzungsmöglichkeit besteht nicht, wenn der Eigentümer den Pkw – wie hier teilweise – wegen unfallbedingter Verletzungen nicht hätte nutzen können (im Anschluss an BGH Urt. v. 7.6.1968 – VI ZR 40/67, NJW 1968, 1778 = juris Rn. 12 ff.). 3. Die tatsächlich durchgeführte Reparatur oder die Wiederbeschaffung indiziert in der Regel, dass der Geschädigte in der Ausfallzeit sein Fahrzeug hätte nutzen wollen. Unterlässt er indes – wie hier – die Wiederherstellung ganz oder lässt er davor mehrere Monate verstreichen, besteht umgekehrt eine Vermutung dafür, dass der Geschädigte das Fahrzeug in der maßgeblichen Zeit nicht hätte nutzen wollen (in Anschluss an OLG Saarbrücken Urt. v. 14.9.2017 – 4 U 82/16, r+s 2018, 329 = juris Rn. 37; OLG Düsseldorf Urt. 26.08.2014 – 1 U 151/13, SP 2014, 403 = juris Rn. 73; OLG Celle Urt. v. 13.10.2011 – 5 U 130/11, BeckRS 2011, 145822 = juris Rn. 20; OLG Köln Urt. v. 8.3.2004 – 16 U 111/03, DAR 2005, 32 = juris Rn. 4). 4. zu den Substantiierungsanforderungen an die Darlegung eines Verdienstausfallschadens im Hinblick auf § 252 Satz 2 BGB und § 287 ZPO 1. Soweit der Kläger Zahlung von 255,00 EUR begehrt, verspricht seine Berufung keine Aussicht auf Erfolg. Der Kläger hat seinen Zahlungsanspruch in erster Instanz zunächst darauf gestützt, ihm sei im Rahmen seiner privaten Krankenversicherung im Jahr 2016 eine Selbstbeteiligung in Höhe von 255,00 EUR verblieben. In der Folgezeit hat er vorgetragen, ihm sei doch keine Selbstbeteiligung verblieben, weil er seine Krankenversicherung im Jahr 2016 nicht in Anspruch genommen habe. Hilfsweise hat der Kläger seinen Anspruch in Höhe von 255,00 EUR daraufhin mit Schriftsatz vom 25.11.2019 (Bl. 128 ff. d. PA) auf sich vermeintlich aus einer Anlage 3 ergebende Behandlungskosten in Höhe von insgesamt 2.027,01 EUR gestützt. Dieses Hilfsvorbringen ist vom Landgericht unberücksichtigt geblieben. Anträge auf Berichtigung des Tatbestands und Ergänzung des Urteils (§§ 320, 321 ZPO) hat der Kläger nicht gestellt. Mithin dürfte das Hilfsvorbringen – auf das der Kläger sich aber auch nicht mehr zu berufen scheint – auch in zweiter Instanz nicht zu berücksichtigen sein dürfte. In zweiter Instanz stützt der Kläger einen Anspruch in Höhe von 255,00 EUR nunmehr auf einen dritten Sachverhalt. Nämlich darauf, dass er – weil er seine Krankenversicherung (doch?) in Anspruch nehmen musste – keine Beitragsrückerstattung erhielt. Gründe, aus denen dieser neue Vortrag zuzulassen wäre, nennt die Berufungsbegründung nicht, so dass die Berufung insoweit bereits unzulässig ist (vgl. BGH B. v. 12.10.2021, VI ZB 76/19, juris Rn. 7; BGH B. v. 09.10.2014 – V ZB 225/12, juris Rn. 6). Zudem ist der – zu dem zuletzt gehaltenen Vortrag, der Kläger habe seine private Krankenversicherung im Jahr 2016 nicht in Anspruch genommen – in Widerspruch stehende Vortrag, ihm sei aufgrund des Unfalls für das Jahr 2016 die Beitragsrückerstattung entgangen, auch nicht ausreichend substantiiert und deshalb unschlüssig. Welche unfallbedingten Behandlungskosten er im Jahr 2016 gegenüber seiner privaten Krankenversicherung abgerechnet hat, dass er sonstige nicht unfallbedingte Behandlungskosten nicht abgerechnet hat und in welcher Höhe er eine Beitragsrückerstattung erhalten hätte, hätte er seine private Krankenversicherung nicht in Anspruch genommen, teilt der Kläger gar nicht mit. 2. Zu Recht hat das Landgericht auch einen Anspruch auf eine Nutzungsausfallentschädigung in Höhe von 826,00 EUR verneint. Grundsätzlich kann ein Geschädigter, der aufgrund eines Unfalls die Möglichkeit verliert, seinen Pkw zu gebrauchen, Ersatz einer Nutzungsausfallentschädigung verlangen (BGH Urt. v. 23.01.2018 – VI ZR 57/17, juris Rn. 7 f.; Grüneberg in Palandt, BGB, 80. Aufl. 2021, § 249 Rn. 40 ff.). Voraussetzung ist neben dem Verlust der Gebrauchsmöglichkeit eine fühlbare Beeinträchtigung der Nutzung. Erforderlich sind Nutzungswille und eine hypothetische Nutzungsmöglichkeit. Hätte der Eigentümer den Pkw wegen unfallbedingter Verletzungen nicht nutzen können, besteht kein Ersatzanspruch (BGH Urt. v. 07.06.1968 – VI ZR 40/67, juris Rn. 12 ff.; Grüneberg in: Palandt, a. a. O.). Vorliegend hat das Landgericht zu Recht darauf abgestellt, dass der Kläger den Pkw – seinen eigenen Angaben im Termin am 06.11.2019 zufolge (Bl. 126 R. d. PA) – in den ersten Monaten nach dem Unfall nicht hätte fahren können. Dies führt zu einem Anspruchsausschluss mangels hypothetischer Nutzungsmöglichkeit zumindest bis einschließlich November 2015. Aber auch für die Folgezeit kann der Kläger eine Nutzungsausfallentschädigung – mangels Nutzungswillens – nicht erstattet verlangen. Die tatsächlich durchgeführte Reparatur oder die Wiederbeschaffung indiziert in der Regel, dass der Geschädigte in der Ausfallzeit sein Fahrzeug hätte nutzen wollen. Unterlässt er indes die Wiederherstellung ganz oder lässt er davor mehrere Monate verstreichen, besteht umgekehrt eine Vermutung dafür, dass der Geschädigte das Fahrzeug in der maßgeblichen Zeit nicht hätte nutzen wollen (Oberlandesgericht Saarbrücken Urt. v. 14.09.2017 – 4 U 82/16, juris Rn. 37; OLG Düsseldorf Urt. 26.08.2014 – I-1 U 151/13, juris Rn. 73; OLG Celle Urt. v. 13.10.2011 – 5 U 130/11, juris Rn. 20; OLG Köln Urt. v. 08.03.2004 – 16 U 111/03, juris Rn. 4; Freymann/Rüßmann in: Freymann/Wellner, jurisPK-Straßenverkehrsrecht, 2. Aufl., § 249 BGB Rn. 223 (Stand: 27.05.2022)). Vorliegend hat sich der Kläger nach seinem Vortrag erst am 04.12.2017 zu einem Kaufpreis in Höhe von 19.590,00 EUR und damit über 2 Jahre und zwei Monaten nach dem Unfall ein Ersatzfahrzeug beschafft, so dass zu vermuten ist, dass zwischenzeitlich ein Nutzungswille nicht bestand. Aber auch unter Berücksichtigung des Umstands, dass der Kläger nach seinem Vortrag seit dem 01.01.2017 über ein Dienstfahrzeug verfügt, hat er zumindest über einen Zeitraum von 15 Monaten für den verunfallten Wagen keinen Ersatz beschafft. Beachtliche Gründe, die den Kläger daran gehindert hätten, schon vor dem von ihm selbst gewählten Zeitpunkt die Nutzungsmöglichkeit seines Fahrzeugs zurückzugewinnen, liegen keine vor. Die Rechtsprechung sieht die Vermutung des fehlenden Nutzungswillens bei verzögerter Reparatur/Ersatzbeschaffung im Einzelfall als entkräftet an, wenn der Geschädigte nicht über die finanziellen Mittel für die Ersatzbeschaffung verfügt und daher abwartet, bis der Haftpflichtversicherer des Schädigers den Kfz-Schaden ausgleicht (vgl. Oberlandesgericht Saarbrücken Urt. v. 14.09.2017 – 4 U 82/16, juris Rn. 38 m. w. N.). Auch unter diesen Voraussetzungen ist die Vermutung vorliegend nicht entkräftet. Denn unstreitig hat der Kläger bereits im November 2015 eine Ersatzleistung in Höhe von 23.810,92 EUR für den ihm entstandenen KFZ-Schaden erhalten. Dass der Kläger diesen Betrag nach seinem Vortrag zunächst zur Finanzierung seines Lebensunterhalts verwandt hat, geht nicht zulasten der Beklagten, die dem Kläger im November 2015 mit der Zahlung von 23.810,92 EUR die Ersatzbeschaffung eines Pkw grundsätzlich ermöglicht haben. 3. Das Landgericht hat die Klage auch hinsichtlich eines weiteren Kfz-Schadens in Höhe von 5.190,08 EUR zu Recht abgewiesen. Der Kläger muss sich zum einen den unstreitigen Restwert entgegenhalten lassen. Zudem anderen kann er auch Ersatz der von ihm im Rahmen der Ersatzbeschaffung am 04.12.2017 aufgewandten Umsatzsteuer in Höhe von 3.127,82 EUR nicht verlangen. Ausgehend von einem Bruttowiederbeschaffungswert in Höhe von 29.000,00 EUR macht der Kläger, der sich eine Zahlung der Beklagten in Höhe von 23.810,92 EUR anrechnen lässt, Ersatz weiterer 5.190,08 EUR geltend. Den unstreitig von ihm vereinnahmten Restwert des Fahrzeugs in Höhe von 3.500,00 EUR lässt er sich im Rahmen seiner Schadensberechnung nicht entgegenhalten. Rechnet der Geschädigte – wie hier – den Wiederbeschaffungswert fiktiv ab, so ist sein Anspruch auf den vollen Wiederbeschaffungsbetrag – Wiederbeschaffungswert abzüglich des erzielten oder erzielbaren Restwerts – gerichtet. Die Mehrwertsteuer darf er gem. § 249 Abs. 2 Satz 2 BGB jedoch nur geltend machen, wenn und soweit diese bei der Wiederherstellung angefallen ist. Damit erhält auch der nicht vorsteuerabzugsberechtigte Geschädigte bei der fiktiven Abrechnung nur Ausgleich des Nettowiederbeschaffungswerts. Er kann nicht zusätzlich Mehrwertsteuer verlangen, die im Zusammenhang mit einer konkreten Ersatzbeschaffung oder sonstigen Wiederherstellungsmaßnahme angefallen ist, weil dies gegen das Verbot der Kombination fiktiver und konkreter Abrechnung verstoßen würde. Die Umsatzsteuer ist nach § 249 Abs. 2 S. 2 BGB nicht ersatzfähig, wenn und soweit sie fiktiv bleibt, was auch dann zu bejahen ist, wenn der Geschädigte zwar tatsächlich eine Restitutionsmaßnahme veranlasst, diese Maßnahme aber nicht zur Grundlage seiner Abrechnung macht, sondern seinen Schaden fiktiv und damit ohne Bezug zu den tatsächlich getätigten Aufwendungen auf der Grundlage eines Sachverständigengutachtens abrechnet (BGH Urt. v. 12.10.2021 - VI ZR 513/19, juris; BGH Urt. v. 02.10.2018 – VI ZR 40/18, juris Rn. 7; Freymann/Rüßmann in: Freymann/Wellner, jurisPK-Straßenverkehrsrecht, 2. Aufl., § 249 BGB Rn. 107 (Stand: 27.05.2022)). Nach den vorstehend aufgezeigten Grundsätzen kann der Kläger, der die von ihm vorgenommene Ersatzbeschaffung nicht zur Grundlage seiner Abrechnung macht, Ersatz der von ihm verauslagten Mehrwertsteuer nicht verlangen. 4. Allein soweit der Kläger mit seiner Berufung Ansprüche auf Verdienstausfall in Höhe von 1.251,19 EUR weiterverfolgt, kann seine Berufung – abhängig vom weiteren Verfahrensgang – Aussicht auf Erfolg haben. Bislang fehlt jedoch ausreichender Vortrag zu dem Gewinn, der ihm im Rahmen der von ihm behaupteten selbständigen Tätigkeit entgangen sein soll. Darauf hätte das Landgericht den Kläger hinweisen müssen. Der Verdienstausfall ist unter Heranziehung von § 252 Satz 2 BGB und § 287 ZPO zu ermitteln (vgl. BGH Beschl. v. 20.10.2009 – VI ZB 53/08, Rn. 9). Diese Darlegungs- und Beweiserleichterungen ändern jedoch nichts daran, dass es im Rahmen der notwendigen Prognose des entgangenen Gewinns im Sinne des § 252 Satz 2 BGB ebenso wie für die Ermittlung des Erwerbsschadens nach § 287 ZPO konkreter Anknüpfungstatsachen bedarf, die der Geschädigte darlegen und zur Überzeugung des Gerichts nachweisen muss. Dabei wird es in der Regel erforderlich und angebracht sein, an die Geschäftsentwicklung und die Geschäftsergebnisse in den letzten Jahren vor dem Unfall anzuknüpfen. An die schwierige Darlegung der hypothetischen Entwicklung des Geschäftsbetriebs eines Selbstständigen dürfen aber keine zu strengen Maßstäbe angelegt werden. Die Klage darf nicht wegen lückenhaften Vortrags zur Schadensentstehung und Schadenshöhe abgewiesen werden, solange greifbare Anhaltspunkte für eine Schadensschätzung vorhanden sind (vgl. BGH Urt. v. 19.09.2017 – VI ZR 530/16, Rn. 15, 16, beck-online). Beim Fehlen entgegenstehender Anhaltspunkte kann zumindest von einem durchschnittlichen Erfolg des Geschädigten in seiner bisherigen Tätigkeit ausgegangen werden. Verbleibende Risiken können mit einem gewissen Abschlag abgefangen werden (vgl. BGH Urt. v. 06.02.2001 – VI ZR 339/99; OLG Frankfurt a. M. Urt. v. 08.07.2016 – 10 U 150/14, Rn. 17, beck-online). Dies zugrunde gelegt, wird der Kläger nunmehr darauf hingewiesen , dass er bislang noch keine ausreichenden Anknüpfungstatsachen dargelegt hat, die eine Schadensschätzung (insbesondere in der Höhe über den bereits zuerkannten Betrag von 5.480,48 EUR hinaus) ermöglichen. Der Kläger beruft sich bislang darauf, ihm als Selbstständigen seien Einnahmen entgangen. Diese entgangenen Einnahmen sollen nach seinem Verständnis 1:1 den entgangenen Gewinn darstellen. Dies ist so nicht nachvollziehbar. Denn wie sich bereits aus den vom Kläger selbst vorgelegten Einnahmenüberschussrechnungen ergibt, sind erzielte Betriebseinnahmen nicht mit dem letztlich steuerpflichtigen Gewinn/Verlust gleichzusetzen. Eine Schätzung, die an die Geschäftsergebnisse in den letzten Jahren vor dem Unfall anknüpft, ist anhand des bisherigen Vortrags (nebst überreichter Anlagen) bislang jedoch nicht möglich. Zum einen hat der Kläger lediglich eine das Jahr 2014 betreffende Anlage vorgelegt. Über seine weiter in der Vergangenheit liegenden etwaigen Gewinne/Verluste ist nichts bekannt. Zum anderen ergeben sich Widersprüche zwischen dem Klägervortrag und von ihm eingereichten Anlagen, die weiterer Aufklärung durch den Kläger bedürfen. Ausweislich Anlage 5 (Bl. 180 d. PA) zum Schriftsatz vom 25.11.2019 hat der Kläger im Rahmen seiner Steuererklärungen angegeben, im Jahr 2014 als „X“ bei umsatzsteuerpflichtigen Betriebseinnahmen i. H. v. 50.350,82 EUR einen steuerpflichtigen Gewinn i. H. v. 10.188,61 EUR erzielt zu haben. Für das Jahr 2015 hat er im Rahmen seiner Steuererklärung angegeben, als „X“ umsatzsteuerpflichtige Betriebseinnahmen i. H. v. 41.057,38 EUR und einen steuerpflichtigen Gewinn i. H. v. 15.935,69 EUR erzielt zu haben. Demgegenüber behauptet der Kläger im vorliegenden Verfahren, im Jahr 2015 als „Y“ nur für die A GmbH gearbeitet und von dieser eine Vergütung i. H. v. 27.625,00 EUR netto erhalten zu haben. Für das 2016 wiederum hat der Kläger ausweislich Anlage 5 zum Schriftsatz vom 25.11.2019 im Rahmen seiner Steuererklärung umsatzsteuerpflichtige Betriebseinnahmen i. H. v. 33.227,55 EUR und einen steuerpflichtigen Gewinn von 17.941,90 EUR angegeben, während er im vorliegenden Verfahren behauptet hat, von der Firma A GmbH eine Vergütung i. H. v. 38.500,00 EUR netto erhalten zu haben. Zudem setzt der Kläger im Rahmen der Einnahmenüberschussrechnung für das Jahr 2016 – obwohl er nach seinem Vortrag im hiesigen Verfahren erst ab dem 01.01.2017 wieder ein Kfz zur Verfügung gehabt haben will – für das Jahr 2016 Kraftfahrzeugkosten und andere Fahrtkosten in Höhe von 4.514,74 EUR an. Außerdem lassen die Darlegungen des Klägers bisher unberücksichtigt, dass er etwaige Gewinne noch zu versteuern gehabt hätte. 5. Aus dem Vorstehenden ergibt sich, dass sich der Senat nur mit Blick auf den unterlassenen Hinweis in erster Instanz zur korrekten Berechnung des entgangenen Gewinns gehindert sieht, nach § 522 Abs. 2 ZPO zu verfahren. Der Kläger mag überlegen, ob die Berufung durchgeführt werden soll. Für den Fall, dass es so ist, wird ihm Gelegenheit zur Ergänzung seines Vortrags binnen drei Wochen gegeben. Diese Entscheidung hat neben dem Tenor keinen Entscheidungstext. Die Berufung ist auf den Hinweis zurückgenommen worden.