11 U 93/20

Leitsatz: Eine abhilfebedürftige Gefahrenstelle kann vorliegen, wenn eine Gehwegpflasterung unter Linden nach einer längeren Trockenperiode bei Nässe - durch das aufweichende, zuckerhaltige Sekret von Blattläusen - derart rutschig wird, dass Fußgänger, die mit dieser Gefahr nicht rechnen, stützen können. Dem Verkehrssicherungspflichtigen kann insoweit zuzumuten sein, vor der Gefahr zumindest durch eine gut sichtbare, geeignete Beschilderung zu warnen. Der Senat weist nach Beratung darauf hin, dass er beabsichtigt, die Berufung durch einstimmigen Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO zurückzuweisen. Der Beklagten wird Gelegenheit gegeben, binnen zwei Wochen nach Zugang dieses Beschlusses zu dem Hinweis Stellung zu nehmen oder die Berufung aus Kostengründen zurückzunehmen. Gründe: Die Berufung ist zulässig, hat aber nach einstimmiger Überzeugung des Senats offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung, noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Senats. Auch eine mündliche Verhandlung, von der neue entscheidungserhebliche Erkenntnisse nicht zu erwarten sind, ist nicht geboten, § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO. Zu Recht hat das Landgericht der Klage teilweise stattgegeben. Die mit der Berufung gegenüber dem angefochtenen Urteil erhobenen Einwände rechtfertigen weder die Feststellung, dass die erstinstanzliche Entscheidung auf einer Rechtsverletzung beruht (§ 546 ZPO), noch ergeben sich daraus konkreten Anhaltspunkte, die Zweifel an der Vollständigkeit und Richtigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und eine erneute Feststellung gebieten. Die daher nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen rechtfertigen keine abweichende Entscheidung. Der Klägerin steht wegen ihres Sturzes auf dem Gehweg der Straße „B“ am 02.08.2016 gegen 11. 24 Uhr jedenfalls in der vom Landgericht ausgeurteilten Höhe ein Schadensersatzanspruch gemäß § 839 Abs. 1 Satz 1 BGB i.V.m. Art. 34 GG, §§ 9, 9a, 47 StrWG gegen die Beklagte zu. 1. Soweit das Landgericht festgestellt hat, dass die Klägerin beim Anfahren mit ihrem Fahrrad auf den roten Pflastersteinen in der B-Straße ausgerutscht und gestürzt ist, sind diese Feststellungen für den Senat bindend. Der Umstand, dass sie auf die Anhörung der Klägerin und die Aussagen der Zeugen C und D gestützt ist, welche nicht von der erkennenden Einzelrichterin, sondern von deren Dezernatsvorgängerin vernommen worden seien, begründet keinen Verstoß gegen den Grundsatz der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme gemäß § 355 Abs. 1 Satz 1 ZPO und steht ihrer Vollständigkeit und Richtigkeit nicht entgegen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, welcher der erkennende Senat folgt (vgl. Urteil vom 18.10.2016 zu XI ZR 145/14, NJW 2017, S. 1313 m.w.N.), erfordert ein Richterwechsel nach einer Beweisaufnahme nicht grundsätzlich deren Wiederholung. Frühere Zeugenaussagen können vielmehr im Wege des Urkundenbeweises durch Auswertung des Vernehmungsprotokolls verwertet werden. Das Gericht darf dann bei der Beweiswürdigung nur das berücksichtigen, was aktenkundig ist und wozu die Parteien sich erklären konnten. Eindrücke, die nicht in das Verhandlungsprotokoll aufgenommen worden sind, zu denen also die Parteien auch keine Stellung nehmen konnten, dürfen nach einem Richterwechsel bei der Entscheidung nicht verwertet werden. Diesen Anforderungen genügt die angefochtene Entscheidung. Die Beweiswürdigung stützt sich maßgeblich auf den Umstand, dass die Darstellung der Klägerin im Rahmen ihrer Anhörung mit den Aussagen der Zeugen C und D übereinstimmt. Die Glaubwürdigkeit der Aussagen der Zeugen wird mit dem Argument begründet, dass diese am Ausgang des Rechtsstreits kein eigenes Interesse und keine einseitige Belastungstendenz gezeigt hätten. Diese Würdigung beruht nicht auf dem Eindruck von den Zeugen aufgrund einer persönlichen Erinnerung der vernehmenden Richterin. Vielmehr handelt es sich um allgemeine Erwägungen, zu welchen die erkennende Richterin nach dem protokollierten Inhalt der Aussage kommen konnte. Daher kann bereits dahinstehen, ob es für die Feststellung des Unfallhergangs der Vernehmung der Zeugen überhaupt bedurfte hätte. Denn bereits der von der Klägerin dargestellte Unfallhergang ist nach den Umständen, welche die Beklagte selbst zugesteht, dass nämlich das in der B-Straße verlegte Pflaster nach einem nach einer Trockenperiode einsetzenden Regen aufgrund des Aufweichens von zuckerhaltigem Sekret von Blattläusen aus neben dem Weg befindlichen Lindenbäumen zur Glättebildung neigt, am Folgetag eine weitere Person darauf ebenfalls stürzte und schon vor dem Sturz der Klägerin durch die Beklagte erwogen worden war, das offenbar bei derartigen Verhältnissen zur Glättebildung neigende rote Pflaster auszutauschen, in einem besonders hohen Maße plausibel. 2. Auch die weitere Feststellung des Landgerichts, dass der Beklagten eine schuldhafte Verletzung ihrer Verkehrssicherungspflicht zur Last fällt, ist nicht zu beanstanden. Aus §§ 9, 9a, 47 StrWG NW ergibt sich für die Beklagte grundsätzlich die hoheitlich ausgestaltete Verpflichtung, die von ihr unterhaltenen Verkehrsflächen von abhilfebedürftigen Gefahrenquellen freizuhalten. Die für die Sicherheit der in ihren Verantwortungsbereich fallenden Verkehrsflächen zuständigen Gebietskörperschaften haben deshalb im Rahmen des ihnen Zumutbaren nach Kräften darauf hinzuwirken, dass die Verkehrsteilnehmer in diesen Bereichen nicht zu Schaden kommen. Allerdings muss der Sicherungspflichtige nicht für alle denkbaren, auch entfernten Möglichkeiten eines Schadenseintritts Vorsorge treffen, da eine Sicherung, die jeden Unfall ausschließt, praktisch nicht erreichbar ist. Vielmehr bestimmt sich der Umfang der Verkehrssicherungspflicht danach, für welche Art von Verkehr eine Verkehrsfläche nach ihrem Befund unter Berücksichtigung der örtlichen Verhältnisse und der allgemeinen Verkehrsauffassung gewidmet ist und was ein vernünftiger Benutzer an Sicherheit erwarten darf. Dabei haben Verkehrsteilnehmer bzw. die Straßen- und Wegebenutzer die gegebenen Verhältnisse grundsätzlich so hinzunehmen und sich ihnen anzupassen, wie sie sich ihnen erkennbar darbieten, und mit typischen Gefahrenquellen, wie etwa Unebenheiten, zu rechnen. Ein Tätigwerden des Verkehrssicherungspflichtigen ist erst dann geboten, wenn sich für ein sachkundiges Urteil die nahe liegende Möglichkeit einer Rechtsgutsverletzung anderer ergibt (OLG Hamm, Urteil vom 13.01.2006, 9 U 143/05, zitiert nach juris Tz. 9 mit Verweis auf: OLG Hamm, Urteil vom 19.07.1996 zu 9 U 108/96, NZV 1997, S. 43; OLG Hamm, Urteil vom 25.05.2004 zu 9 U 43/04, NJW-RR 2005, S. S. 255, 256). Dies ist der Fall, wenn Gefahren bestehen, die auch für einen sorgfältigen Benutzer bei Beachtung der zu erwartenden Eigensorgfalt nicht oder nicht rechtzeitig erkennbar sind und auf die er sich nicht oder nicht rechtzeitig einzurichten vermag (vgl. dazu grundlegend: BGH, Urteil vom 21.06.1979 zu III ZR 58/78, VersR 1979, S. 1055; BGH, Urteil vom 11.12.1984 zu VI ZR 218/83, NJW 1985, S. 1076; OLG Hamm, Urteil vom 03.02.2009 zu 9 U 101/07, NJW-RR 2010, S. 33; OLG Hamm, a.a.O., NJW 2004, S. 255, 256; OLG Hamm, Urteil vom 09.11.2001 zu 9 U 252/98, NZV 2002, S. 129, 130; Zimmerling/Wingler in: Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger, jurisPK-BGB, 9. Aufl., § 839 BGB Rdn. 511; im Anschluss: OLG Celle, Urteil vom 07.03.2001 zu 9 U 218/00, zitiert nach juris). Die Grenze zwischen abhilfebedürftigen Gefahren und von den Benutzern hinzunehmenden Erschwernissen wird dabei maßgeblich durch die sich im Rahmen des Vernünftigen haltenden Sicherheitserwartungen des Verkehrs bestimmt, wobei dem äußeren Erscheinungsbild der Verkehrsfläche und ihrer Verkehrsbedeutung maßgebliche Bedeutung beikommt (OLG Hamm, Urteil vom 13.01.2006 zu 9 U 143/05, NJW-RR 2006, S. 1100; OLG Hamm, a.a.O., NJW-RR 2005, S. 255, 256). Zu Recht hat das Landgericht aufgrund des Umstands, dass die Gehwegpflasterung in der B-Straße bei Regenfällen nach einer längeren Trockenperiode derart rutschig wird, dass Fußgänger oder Radfahrer, welche mit dieser Gefahr nicht rechnen, stürzen können, das Vorliegen einer abhilfebedürftigen Gefahrenstelle angenommen. Die bestehende Rutschgefahr war der Beklagten zudem bereits vor dem streitgegenständlichen Unfallereignis bekannt, ohne dass Abhilfe geschaffen wurde. Erst zeitlich nach dem Unfall der Klägerin wurde zunächst mit Hochdruckreinigern und schließlich durch Einsatz einer Kehrmaschine mit rotierenden Bürsten versucht, den Belag auf den Pflastersteinen zu beseitigen. Indes war es – unabhängig von der Frage, ob es geeignete Reinigungsmaßnahmen gab – zumindest ohne weiteres möglich, die Gehwegbenutzer durch eine gut sichtbare Warnbeschilderung vor der bestehenden Glättegefahr bei Nässe zu warnen. Der Einwand der Beklagten, dass diese ihre Wirkung verlieren würden, wenn sie in Trockenperioden nicht wieder abgebaut würden, ist nicht nachvollziehbar, weil die Gefahr unschwer präzise beschrieben werden kann (z.B.: „Achtung, Rutschgefahr bei Nässe!“). Im Übrigen wäre die Beklagte gehalten, weitergehende Maßnahmen wie u.U. den Austausch der Pflasterung, notfalls sogar die Beseitigung der Bäume durchzuführen, wenn sich weder die Reinigungsmaßnahmen hinsichtlich des Gehwegs noch die Aufstellung von Warnschildern als ausreichend erweisen. Ein allgemeines Lebensrisiko der Gehwegnutzer liegt angesichts der zumutbar bestehenden Abhilfemöglichkeit durch die Beklagte nicht vor. Damit liegt des Weiteren auf der Hand, dass die Untätigkeit der Beklagte in Kenntnis der bestehenden Gefahrenlage Fahrlässigkeit und damit ihr Verschulden begründet. Für die Kausalität des Versäumnisses für den Sturz der Klägerin spricht bereits der Anscheinsbeweis, da sich der Sturz im Bereich der gefahrträchtigen Pflasterung ereignete (vgl. Palandt – Sprau, BGB, 80. Aufl., § 823 Rdn. 54 m.w.N.). 3. Ohne Erfolg beruft sich die Beklagte darauf, dass sie durch § 2 Abs. 1 ihrer Satzung über die Straßenreinigung und die Erhebung von Straßenreinigungsgebühren vom 08.12.2006 die Reinigung des Gehwegs in der Straße B den Anwohnern übertragen habe. Zwar gestattet § 4 Abs. 1 Satz 1 StrReinG NRW den Gemeinden, die Reinigung der Gehwege durch Satzung den Eigentümern der an die Gehwege angrenzenden und durch sie erschlossenen Grundstücke auferlegen, wie es bezüglich des Gehwegs der B im Bereich der Unfallstelle erfolgt ist. Jedoch führt im vorliegenden Fall die Regelung in der Satzung der Beklagten nicht dazu, dass die Beklagte von ihrer Verpflichtung zur Gefahrenbeseitigung befreit war. Zweifelhaft erscheint bereits, ob die Übertragung der Reinigungspflicht überhaupt wirksam ist. Nach der weiteren Bestimmung in § 3 Abs. 3 der Satzung sind von den Anliegern Fahrbahnen und Gehwege einmal wöchentlich werktags bis spätestens samstags 19.00 Uhr zu säubern. Der OVG Münster hat indes mit Urteil vom 03.12.2012 zu 9 A 193/10 (NVwZ-RR 2013, S. 276) die in einer Gemeindesatzung festgelegte wöchentliche Reinigungspflicht, welche unabhängig von einem tatsächlich vorhandenen Reinigungsbedarf erfüllt werden muss, für unverhältnismäßig erklärt, weil sie den Reinigungspflichtigen in einem Maße belasten kann, welches zur Erreichung des Reinigungszwecks nicht erforderlich ist. Eine Differenzierung bei dieser Verpflichtung zwischen Anliegern an stark frequentierten Gehwegen, bei denen bereits nach Wochenfrist eine Verschmutzung zu befürchten ist, und selten genutzten Wegen, bei denen für eine wöchentliche Reinigung kein Bedarf besteht, ist nach den Bestimmungen der Satzung nicht möglich. Die unverhältnismäßige Vorgabe eines unverhältnismäßigen Reinigungsintervalls führt zur Nichtigkeit der Straßenreinigungsverpflichtung der Anwohner. Jedenfalls ist aber die Durchführung der hier erforderlichen Reinigung des Gehwegs den Anliegern nicht zuzumuten, sondern belastet sie unverhältnismäßig. Denn die im Ermessen der Beklagten stehende Entscheidung, von der Möglichkeit, die Reinigung von Gehwegen zu übertragen, Gebrauch zu machen, hat - wie jedes staatliche Handeln - den Anforderungen des Verhältnismäßigkeitsprinzips Rechnung zu tragen (OVG Münster, a.a.O.). Die Abwälzung der Reinigungspflicht auf die Anlieger steht somit unter dem Vorbehalt der Zumutbarkeit in persönlicher und sachlicher Hinsicht (vgl. auch BayVGH, Urteil vom 04.04.2007 zu 8 B 05.3195, NVwZ-RR 2008, S. 62; OVG Lüneburg, Urteil vom 14.02.2007 zu 12 KN 399/05, NVwZ-RR 2007, S. 422). Im vorliegenden Fall war den Anwohnern die Reinigung des Gehwegs in einer Art und Weise, welche die Rutschgefahr nach Regenfällen verhindert hätte, nicht zumutbar. Die Beklagte hat selbst vorgetragen, dass die Glätte von einem zuckerhaltigen Sekret ausgeht, welches auf den Linden befindliche Blattläuse absondern und bei einsetzendem Regen die Rutschgefahr auf den Pflastersteinen auslöst. Dieses Sekret haftet derart an den vorhandenen Pflastersteinen, dass es mit herkömmlichen Mitteln, die in einem Durchschnittshaushalt zur Verfügung stehen und deren Einsatz von den Anwohnern verlangt werden kann, nicht zu beseitigen ist. Vielmehr konnte selbst durch den Einsatz von Hochdruckreinigern die Rutschgefahr nicht beseitigt werden, weshalb von der Beklagten seitdem – keineswegs überobligationsmäßig – eine Kehrmaschine mit rotierenden Bürsten eingesetzt wird, um das Sekret zunächst aufzuweichen und sodann beseitigen zu können. Die Anschaffung derartiger Geräte zur Erfüllung der ihnen übertragenen Reinigungsverpflichtung kann von den Anwohnern nicht verlangt werden. 4. Mit der vorstehenden Beurteilung des Falls setzt sich der Senat nicht in Widerspruch zu der Entscheidung des 9. Zivilsenats des hiesigen Oberlandesgerichts vom 02.06.1992 zu Az. 9 U 118/91. Das Klagebegehren in dem vom 9. Zivilsenat entschiedenen Fall war maßgeblich auf die Behauptung gestützt, dass die dortige Beklagte angesichts der in der Nähe stehenden Lindenbäume eine zu rutschige Granduralplatte auf dem Gehweg verlegt habe, was jedoch durch die Beweisaufnahme nicht bestätigt wurde. Vorliegend ergibt sich die Haftung der Beklagten nicht aufgrund der Verwendung eines ungeeigneten Bodenbelags, sondern aufgrund des Auftretens von Glätte auf der verlegten Pflasterung nach einsetzendem Regen. Wegen des dadurch bestehenden ungleich höheren Gefahrenpotenzials sind weitergehende Anforderungen an die Erfüllung der Verkehrssicherungspflicht zu stellen als im dortigen Fall. Die dort bestehende Rutschgefahr war für die Gehwegnutzer ohne weiteres erkennbar und im Regelfall bei Einhaltung der gebotenen Sorgfalt auch beherrschbar. 5. Zu Recht ist das Landgericht schließlich davon ausgegangen, dass sich ein Mitverschulden der Klägerin an ihrem Unfall i.S.d. § 254 Abs. 1 BGB nicht feststellen lässt. Von einem durchschnittlichen nicht ortskundigen Gehwegbenutzer kann nicht erwartet werden, dass er erkennt, dass einsetzender Regen nach vorangehender Trockenperiode dazu führen kann, dass es im Sommer unter Lindenbäumen zu einer Glätte auf dem Gehweg kommen kann. An dieser Beurteilung ändert es noch nichts, wenn auf den Pflastersteinen, wie der Zeuge C beschrieben hat, zu einem milchigen Film gekommen ist. Ob der Zeuge D am Unfalltage an einem der Bäume ein Warnschild mit einer Warnung vor Glätte angebracht worden war, ist aufgrund seiner Aussage nicht feststellbar. Ohnehin ist nicht gesichert, dass das Schild so angebracht war, dass es von der Klägerin bei Einhaltung der von ihr zu verlangenden Eigensorgfalt so rechtzeitig bemerkt werden musste, dass sie darauf in den Unfall vermeidender Weise hätte reagieren können. Nur ergänzend weist der Senat darauf hin, dass die Berufung auch in dem Fall, dass von einem Mitverschulden der Klägerin ausgegangen werden müsste, keinen Erfolg haben kann. Denn das von dem Landgericht zuerkannte Schmerzensgeld von 1.000,00 € erscheint angesichts der schmerzhaften Verletzungen der Klägerin u.a. mit Schulter- und Rippenprellungen und einer rund 7-wöchigen Arbeitsunfähigkeit so niedrig bemessen, dass es jedenfalls auch bei Annahme eines mit 1/3 anzusetzenden Mitverschuldens gerechtfertigt wäre. Hamm, 02.06.2021Oberlandesgericht11. Zivilsenat Die Berufung ist nach dem erteilten Hinweis zurückgenommen worden.