20 U 3/21

Der Senat beabsichtigt, die Berufung der Klägerin gemäß § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO zurückzuweisen. Es wird Gelegenheit gegeben, binnen drei Wochen Stellung zu nehmen. G r ü n d e: I. Die Klägerin nimmt den beklagten Versicherer im Zusammenhang mit einem Brandschadenereignis vom 22. August 2017 darauf in Anspruch, einem Wechsel des von der Klägerin im Sachverständigenverfahren benannten Sachverständigen zuzustimmen. Die Klägerin unterhält unter anderem für das vom Schaden betroffene Betriebsgrundstück in A bei einem Versicherungskonsortium eine Sach- und Betriebsunterbrechungs-Versicherung. Führender Versicherer des Konsortiums mit einem Anteil von 35% ist die Beklagte. Es gelten Vertragsbedingungen, die in Ziff. 1.5.2.2 zum Sachverständigenverfahren auszugsweise folgende Regelung enthalten: „Der Versicherungsnehmer/Mitversicherte kann ein Sachverständigenverfahren zur Feststellung der Höhe des Schadens durch einseitige Erklärung gegenüber dem Versicherer verlangen. Dies gilt entsprechend für sonstige Feststellungen, insbesondere einzelne Voraussetzungen des Entschädigungsanspruches. Für das Sachverständigenverfahren gilt: Jede Partei benennt schriftlich einen Sachverständigen und kann dann die andere Partei unter Angabe des von ihr benannten Sachverständigen schriftlich auffordern, den zweiten Sachverständigen zu benennen. Wird der zweite Sachverständige nicht binnen zwei Wochen nach Empfang der Aufforderung benannt, so kann ihn die auffordernde Partei durch die für den Schadenort zuständige Industrie- und Handelskammer ernennen lassen. In der Aufforderung Ist auf diese Folge hinzuweisen. Die Sachverständigen benennen schriftlich vor Beginn des Feststellungsverfahrens einen dritten Sachverständigen als Obmann. Einigen sie sich nicht, so wird der Obmann auf Antrag einer Partei durch die für den Schadenort zuständige Industrie- und Handelskammer ernannt. Der Versicherer darf als Sachverständige keine Personen benennen, die Mitbewerber des Versicherungsnehmers/Mitversicherten sind oder mit diesen in Geschäftsverbindung stehen, ferner keine Personen, die bei Mitbewerbern oder Geschäftspartnern angestellt sind oder mit ihnen in einem ähnlichen Verhältnis stehen. Dies gilt entsprechend für die Benennung eines Obmannes durch die Sachverständigen. … Die Feststellungen der Sachverständigen oder des Obmannes sind verbindlich, wenn nicht nachgewiesen wird, dass sie von der wirklichen Sachlage erheblich abweichen. Aufgrund dieser verbindlichen Feststellungen berechnet der Versicherer die Entschädigung. Der Versicherer ersetzt die vom Versicherungsnehmer/Mitversicherten zu tragenden Kosten des Sachverständigenverfahrens im Rahmen der Position Sachverständigenkosten.“ Auf Verlangen der Klägerin verständigten sich die Parteien, ein Sachverständigenverfahren unter anderem zum Betriebsunterbrechungsschaden durchzuführen. Die Klägerin benannte insoweit den vereidigten Sachverständigen B, ehe sie mit Schreiben vom 7. Dezember 2018 an die Beklagte herantrat und um deren Zustimmung ersuchte, den von ihr benannten Sachverständigen zu entpflichten und an seiner Stelle das Sachverständigenbüro C zu bestellen. In dem Schreiben heißt es wörtlich: „Auf Basis von persönlichen Gesprächen mit Hr. B, unklaren Protokollen und einer sehr schleppenden Kommunikation habe ich erhebliche Zweifel, dass mein Ziel der effizienten Abarbeitung mit dem Büro B erreicht werden kann. Ich habe das Gefühl, dass beiderseitig das Vertrauensverhältnis belastet ist und wir neue Spieler auf dem Platz brauchen. Sowohl die schnelle Zustimmung durch das Büro B zur Abgabe des Falles, als auch die Abstimmungen mit dem Büro D und den damit verbundenen Ungereimtheiten untermauern mein Meinungsbild.“ Der Sachverständige B trat seinerseits mit Schreiben vom 27. März 2019 an die Beklagte heran und wies darauf hin, dass im Verhältnis zu der ihn benennenden Partei, der Klägerin, ein Vertrauensverlust eingetreten sei, der es ihm unmöglich mache, seine Tätigkeit ordnungsgemäß fortzusetzen. Die Klägerin benannte daraufhin mit einem Schreiben vom 1. April 2019 anstelle des Sachverständigen B den Sachverständigen E. Die Beklagte verweigerte ihre Zustimmung mit Schreiben vom 2. April 2019 und führte zur Begründung aus, dass sie einen hinreichenden Grund, welcher dem Sinn und Zweck des Sachverständigenverfahrens sowie den Grundsätzen von Treu und Glauben nicht entgegen stehe und die mit der Umbenennung zwangsläufig einhergehende, zeitliche Verzögerung der Schadenfeststellung rechtfertigen würde, nicht zu erkennen vermöge. An dieser Ablehnung hielt sie mit Schreiben vom 18. Juli 2019 fest. Die Klägerin hat erstinstanzlich die Auffassung vertreten, ihr stehe ein Anspruch auf die von der Beklagten begehrte Zustimmung zu. Soweit diese die Zustimmung verweigere, verletze sie ihre Verpflichtung zur zügigen Erledigung des Beweisverfahrens. Überdies habe sie, die Klägerin, das Vertrauen in den Sachverständigen B verloren, nachdem dieser wiederholt und entgegen ihrer Weisung vertrauliche Informationen an den von der Beklagten benannten Sachverständigen weitergeleitet habe, unter anderem mit einer E-Mail vom 22. Juni 2018, und damit „eine Art von Parteiverrat“ begangen habe. Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Parteivorbringens und wegen der erstinstanzlich gestellten Anträge wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung (Bl. 474 ff. der elektronischen Gerichtsakte I. Instanz; im Folgenden: eGA-I und für die Berufungsinstanz eGA-II) Bezug genommen. Mit dieser hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Ein klagbarer Anspruch der Klägerin auf Zustimmung zum Sachverständigenwechsel gegenüber der Beklagten bestehe nicht. Die Beklagte sei zwar nicht gehindert, freiwillig ihr Einverständnis zu erteilen, sei aber hierzu aus Rechtsgründen nicht verpflichtet. Dahinstehen könne, ob ein begründeter Vertrauensverlust der Klägerin gegenüber dem Sachverständigen B grundsätzlich geeignet sei, nach Treu und Glauben einen Anspruch auf Neubenennung zu rechtfertigen. Aus den Ausführungen der Klägerin ergebe sich bereits keine hinreichende Grundlage für einen solchen Vertrauensverlust. Insbesondere folge ein solcher nicht aus der beanstandeten E-Mail vom 22. Juni 2018. Dass der Sachverständige B seinerseits um seine Entpflichtung gebeten habe, rechtfertige eine Neubenennung ebenfalls nicht. Eine solche sei allenfalls dann geboten, wenn aufgrund des Schreibens Anlass bestünde, an der Unvoreingenommenheit und Objektivität des Sachverständigen zu zweifeln. Dies sei hingegen nicht der Fall. Dies gelte selbst dann, wenn man in dem eigenen Schreiben des Sachverständigen eine Kündigung sehen wollte. Denn für diesen Fall sehe § 84 Abs. 1 Satz 3 VVG einen unmittelbaren Anspruch auf gerichtliche Entscheidung vor. Ein Bedürfnis, nach Treu und Glauben eine Ausnahme von der grundsätzlich bestehenden Bindungswirkung der getroffenen Sachverständigenwahl zu machen, bestehe bei dieser Sachlage nicht. Sollte dem Sachverständigen eine Leistungserbringung tatsächlich faktisch nicht möglich sein, stehe es ihm frei, hieraus die notwendigen Konsequenzen zu ziehen. Auch dies bedeute jedoch nicht, dass ein neuer Sachverständiger zu bestellen wäre. Vielmehr wäre wiederum der Anwendungsbereich des § 84 Abs. 1 Satz 3 VVG eröffnet. Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin, mit der sie ihr erstinstanzliches Klagebegehren weiter verfolgt. Soweit das Landgericht dem vereidigten Sachverständigen B, der sich an der Fortsetzung seiner gutachterlichen Tätigkeit aufgrund des eingetretenen Vertrauensverlusts gehindert sehe bzw. sie als unmöglich bezeichne, gleichwohl unterstellt, er könne den Gutachtenauftrag objektiv und unbefangen erfüllen, habe es gegen anerkannte Denkgesetze und Auslegungsgrundsätze verstoßen. Zudem habe das Landgericht wesentlichen Tatsachenstoff unberücksichtigt gelassen und Beweisangebote der Klägerin übergangen. In Fällen eines schwerwiegenden Vertrauensverlustes gebiete es der Grundsatz von Treu und Glauben, dass die andere Partei der Neubenennung eines Sachverständigen zuzustimmen habe. So liege der Fall, da das Büro des Sachverständigen B Informationen weitergegeben habe, die einer ausdrücklichen Freigabe durch die Klägerin bedurft hätten und durch diese Weitergabe - neben der Preisgabe von Abstimmungsinterna - die Klägerin zudem in Misskredit gebracht habe. Die nicht autorisierte Weitergabe von vertraulichen Unterlagen sei überdies wiederholt erfolgt. Es habe mit dem Sachverständigen eine Vereinbarung dahingehend bestanden, dass alle Anqaben der Klägerin ihm gegenüber zunächst vertraulich behandelt und erst nach Freigabe weitergegeben würden. Unabhängig davon lasse die eigene Erklärung des Sachverständigen nur den Schluss zu, dass er sich selbst nicht mehr in der Lage gesehen hab, objektiv und unbefangen zu urteilen, weshalb er das Mandat seinen Berufspflichten entsprechend niedergelegt habe. Der Verweis des Landgerichts auf § 84 Abs. 1 Satz 3 VVG verfange nicht. Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung könne das Sachverständigenverfahren nicht ersetzen, insbesondere dann nicht, wenn - wie hier - die Feststellungen zur Höhe des Betriebsunterbrechungsschadens noch nicht abgeschlossen seien und deshalb der Anspruch auch noch nicht beziffert werden könne. Die Klägerin beantragt, die Beklagte unter Abänderung der angefochtenen Entscheidung zu verurteilen, in dem unter der Schadennummer 001 geführten Sachverständigenverfahren zum Ertragsausfallschaden aus dem Brandunglück vom 22. August 2017 einem Austausch des von der Klägerin ursprünglich benannten vereidigten Sachverständigen B gegen den von ihr nunmehr benannten vereidigten Sachverständigen E zuzustimmen, Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung. Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien im Berufungsverfahren wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. II. Der Senat ist einstimmig davon überzeugt, dass die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat, weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung auf Grund mündlicher Verhandlung erfordern und eine mündliche Verhandlung auch sonst nicht geboten ist. Das Landgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Die Berufungsangriffe der Klägerin aus der Berufungsbegründung vom 3. März 2021 (eGA-II 63 ff.) greifen nicht durch. Zu Recht hat das Landgericht einen Anspruch der Klägerin auf Abgabe der begehrten Zustimmungserklärung verneint. Hierbei ist es im rechtlichen Ansatz zutreffend davon ausgegangen, dass die durch die Partei einmal erfolgte Benennung des Sachverständigen im Sachverständigenverfahren gegenüber der anderen Partei - soweit sie dieser zugegangen ist - grundsätzlich verbindlich ist und nicht einseitig, sondern nur mit Zustimmung der anderen Partei geändert werden kann (Senatsbeschluss vom 22. Juni 1993 - 20 U 55/93, r+s 1994, 184; Voit in Prölss/Martin, VVG 31. Aufl. § 84 Rn. 12; Johannsen in Bruck/Möller, VVG 9. Aufl. § 84 Rn. 30). 1. Ob eine einseitige Abänderung ausnahmsweise dann in Betracht kommt, wenn der Partei das Festhalten an dem zunächst vorgeschlagenen Sachverständigen nach Treu und Glauben nicht länger zugemutet werden kann (s. Johannsen aaO; Langheid in Langheid/Rixecker, VVG 6. Aufl. § 84 Rn. 5), bedarf keiner abschließenden Entscheidung durch den Senat. Denn entgegen der Auffassung der Berufung ist das Landgericht zu Recht davon ausgegangen, dass die von ihr vorgetragenen Gründe nicht geeignet sind, den als Grund für die begehrte Entpflichtung des Sachverständigen geltend gemachten Vertrauensverlust zu rechtfertigen. a) Der Senat teilt die Auffassung des Landgerichts, dass die Weitergabe von Informationen an den von der Beklagten benannten Sachverständigen nicht geeignet ist, den angegebenen Vertrauensverlust zu rechtfertigen. Die Klägerin missversteht das Sachverständigenverfahren, wenn sie meint, der von ihr benannte Sachverständige sei ihren Weisungen unterworfen und dürfe dem von der Beklagten beauftragten Sachverständigen Informationen vorenthalten oder sei gleichsam als Parteivertreter dazu verpflichtet, diesem gegenüber einseitig ihre Interessen wahrzunehmen. Grundsätzlich müssen auch die von den Parteien benannten Personen Unabhängigkeit besitzen. Aus dem Umstand, dass beide Parteien einen Sachverständigen zu benennen haben, ergibt sich zwar, dass der jeweils Benannte in einem gewissen Näheverhältnis zum Benennenden stehen kann. Dies rechtfertigt allerdings nicht die Annahme, er sei dazu verpflichtet, Weisungen der benennenden Partei als seines Auftraggebers entgegen zu nehmen und nach deren Vorgaben zu handeln (Car in BeckOK VVG, 11. Ed., § 84 Rn. 21; s. auch BGH, Urteil vom 10. Dezember 2014 - IV ZR 281/14, VersR 2015, 184 Rn. 15; Rixecker in BeckOK Straßenverkehrsrecht, 11. Ed., § 84 VVG Rn. 4). b) Unabhängig davon hat die Klägerin vermeintliche Indiskretionen des Sachverständigen auch selbst nicht zum Anlass genommen, innerhalb angemessener Frist dessen Entpflichtung zu verlangen. Konkrete Gründe, die zu einem Vertrauensverlust geführt haben sollen, hat die Klägerin auf die E-Mail eines Mitarbeiters des Sachverständigen aus Juni 2018 gestützt. Diese hat sie allerdings selbst zunächst nicht zum Anlass genommen, eine weitere Zusammenarbeit mit dem Sachverständigen zu verweigern, sondern hat vielmehr durch ihren Rechtsanwalt geltend machen lassen, künftig getroffene Absprachen zu beachten. Der Vertrauensverlust soll sodann durch die Antwort des Büros des Sachverständigen aus Juni 2018 auf die E-Mail des Rechtsanwalts der Klägerin eingetreten sein, mit der die Weitergabe vertraulicher Informationen in Abrede gestellt wurde. Den Wechsel des Sachverständigen hat die Klägerin dagegen erst im Dezember 2018 und damit rund ein halbes Jahr später beantragt, und zwar ohne die nunmehr reklamierten Gründe für einen Vertrauensverlust konkret geltend zu machen. Diese spielten noch nicht einmal in der Klageschrift eine Rolle. Selbst wenn man anerkennt, dass es einer Partei ermöglicht werden muss, den Austausch des Sachverständigen unter Hinweis auf solche Gründe zu verlangen, die sich aus seinem Verhalten ihr gegenüber ergeben, ist es geboten, in diesem Zusammenhang auch den Rechtsgedanken des § 406 Abs. 2 ZPO zu beachten. Hiernach sind Ablehnungsgründe gegen einen gerichtlichen Sachverständigen grundsätzlich unverzüglich geltend zu machen (s. Huber in Musielak/Voit, ZPO 18. Aufl. § 406 Rn. 13). Dieses Ergebnis gebietet der Zweck des Sachverständigenverfahrens, die Schadensregulierung möglichst rasch mit sachverständiger Hilfe zu erledigen und gerade keinen möglicherweise langwierigen und kostspieligen Streit vor den staatlichen Gerichten um die oftmals komplizierte Schadensfeststellung auszutragen (vgl. BGH, Urteile vom 30.11.1977 - IV ZR 42/75, VersR 1978, 121 unter II 2; vom 1. April 1987 - IVa ZR 139/85, VersR 1987, 601 unter 1 c). 2. Eine andere Beurteilung ist auch nicht deshalb geboten, weil der Sachverständige B seinerseits nach den Differenzen mit der Klägerin mitgeteilt hat, es sei im Verhältnis zu ihr ein Vertrauensverlust eingetreten, der es ihm unmöglich mache, seine Tätigkeit ordnungsgemäß fortzusetzen. Denn das Landgericht hat zutreffend angenommen, dass Rechtsfolge dieser Mitteilung des Sachverständigen, im Sachverständigenverfahren weitere Feststellungen nicht treffen zu wollen, nicht die Ernennung eines anderen Sachverständigen ist. Vielmehr erfolgt in einem solchen Fall die Feststellung durch gerichtliche Entscheidung, § 84 Abs. 1 Satz 3 VVG. Diese Regelung findet auch ohne ausdrückliche Wiederholung in den Vertragsbedingungen Anwendung (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 13. Februar 1990 - 4 U 64/89, VersR 1991, 657; Johannsen in Bruck/Möller, VVG 9. Aufl. § 84 Rn. 63 mwN). Unter die Vorschrift fällt dabei auch ein Sachverhalt, bei dem die Untätigkeit des Sachverständigen auf das pflichtwidrige Verhalten einer Partei zurückgeht. Der Gegenpartei kann dann nicht zugemutet werden, ihrerseits das Gutachterverfahren weiter durchzuführen und an dieses Verfahren gebunden zu bleiben (Langheid in Langheid/Rixecker, VVG 6. Aufl. § 84 Rn. 48). 3. Auf den von der Beklagtenzuletzt erhobenen Einwand einer Leistungsfreiheit wegen einer Obliegenheitsverletzung kommt es nach alledem für die Entscheidung des Senats nicht an. III. Auf die Gebührenermäßigung für den Fall der Berufungsrücknahme (KV Nr. 1222 GKG) wird hingewiesen. Nach dem Hinweis ist die Berufung zurückgenommen worden.