24 U 74/20

Der Antrag der Klägerin, ihr für den Berufungsrechtszug Prozesskostenhilfe zu bewilligen, wird abgelehnt. Zugleich wird sie darauf hingewiesen, dass der Senat einstimmig beabsichtigt, ihre Berufung gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen. Gründe: I. Nach Kündigung eines am 22.06.2017 unter Einbeziehung der VOB/B geschlossenen Bauvertrages (K1, Bl. 9-23 GA) durch die Beklagte verlangt die Klägerin, die die Kündigung in eine freie Kündigung umdeutet, gemäß Schlussrechnung vom 05.07.2018 (K6, Bl. 37 GA mit „Leistungsstandfeststellung“ vom 27.06.2018 K12, Bl. 66f. GA) eine Vergütung von 617.829,67 € für nach Kündigung nicht mehr erbrachte Leistungen. Gemäß dem dem Vertrag beigefügten Zahlungsplan sollte die Klägerin einen Nettopauschalfestpreis von 4.510.000 € erhalten. Nach § 13 des Vertrages sollte sie eine Vertragserfüllungsbürgschaft von 10% und eine Gewährleistungsbürgschaft von 5% des Pauschalfestpreises stellen. Aus zwischen den Parteien im Einzelnen streitigen Gründen kam es bei dem Bauvorhaben „A“ in B zu Bauzeitverzögerungen. So wurden weit mehr unbekannte Keller entdeckt als angenommen, was zu ungeplanten archäologischen Maßnahmen führte. Auch die Freigabe durch den Bodengutachter zog sich hin. Im Folgenden soll es nach Darstellung der Klägerin zu Problemen insbesondere mit dem von der Beklagten beauftragten Rohbauer gekommen sein, während die Beklagte behauptet, der Rohbauer habe erst spät beginnen können, weil die Klägerin mit Vorarbeiten, die zudem mangelbehaftet gewesen seien, im Rückstand gewesen sei (siehe dazu auch Baubesprechungsprotokolle K16-23, Bl. 152-173 GA; aktueller Terminplan vom 29.03.2019 BK2, Bl. 334f. GA). Die Klägerin forderte Nachverhandlungen, weil sie Nachunternehmer nicht mehr zu den kalkulierten Konditionen beauftragen könne. Eine Einigung über einen von ihr in Höhe von 612.000 € geforderten Nachtrag konnte am 25.04.2018 nicht erzielt werden. Die Beklagte machte geltend, die von der Klägerin aufgeführten Verzögerungskosten seien nicht nachvollziehbar kalkuliert und bot allenfalls die Hälfte des Betrages an. Sie zahlte lediglich 60.200 € Stillstandkosten und erbrachte zudem Vorabzahlung für noch nicht erbrachte Leistungen zur freien Verrechnung. Die Klägerin stellte am 16.05.2018 beim Amtsgericht Dresden (Az. 534 IN 727/18) einen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens unter Eigenverwaltung, den sie mit ihrer Zahlungsunfähigkeit begründete und über den sie die Beklagte nicht informierte. Im Anschluss an eine weitere Besprechung vom 24.05.2018 schlug die Beklagte eine Aufhebung des GU-Vertrages vor und forderte die Rückzahlung von 300.000 €, die die Klägerin ablehnte. Mit zwei Schreiben vom 11.06.2018 verwies die Beklagte auf „verschiedene Signale“ hinsichtlich unzureichender finanzieller Möglichkeiten der Klägerin und setzte der Klägerin Fristen zur Stellung einer weiteren Vertragserfüllungssicherheit von 351.000 € neben der bereits gewährten Sicherheit von 100.000 € (K9, Bl. 40 GA = B1, Bl. 87ff. GA) und zur Vorlage der von der Klägerin mit den Nachunternehmern geschlossenen Verträge (K10, Bl. 41 GA = B2, Bl. 90f. GA). Die Klägerin übersandte der Beklagten unter Protest die Nachunternehmerverträge, stellte aber keine weitere Sicherheit. Daraufhin kündigte die Beklagte den Vertrag mit Schreiben vom 19.06.2018 (K8, Bl. 39) „gemäß § 8 Abs. 3 VOB/B“ und berief sich darauf, „dass die von Ihnen geschuldete Sicherheit zur Vertragserfüllung trotz einvernehmlicher Absprache sowie Fristsetzung … bis heute nicht in der erforderlichen Höhe gestellt wurde“. Zugleich wies sie eine unter Fristsetzung bis zum 18.06.2018 erfolgte Aufforderung der Klägerin vom 12.06.2018 (K3, Bl. 32 GA) zur Stellung einer Sicherheit nach § 648a BGB a.F. wegen einer zu kurzen Frist und wegen für noch nicht erbrachte Leistungen erfolgter Vorauszahlungen auf den pauschalierten GU-Zuschlag zurück. Zum damaligen Zeitpunkt hatte die Beklagte an die Klägerin insgesamt 578.500 € gezahlt. Mit Schreiben vom 20.06.2018 kündigte die Klägerin den Vertrag ihrerseits wegen der unterbliebenen Stellung einer Sicherheit nach § 648a BGB a.F. (K11, Bl. 64 GA). Wegen Zahlungsunfähigkeit eröffnete das Amtsgericht Dresden mit Beschluss vom 01.08.2018 über das Vermögen der Klägerin das Insolvenzverfahren in Eigenverantwortung und bestellte einen Sachwalter (K2, Bl. 30ff. GA). Gegen ein abweisendes Versäumnisurteil der Kammer (Bl. 93f. GA) hat die Klägerin rechtzeitig Einspruch eingelegt. Sie hat gemeint, der Beklagten habe der im Kündigungsschreiben vom 19.06.2018 genannte Kündigungsgrund nicht zugestanden. Zum einen sehe § 13 des Vertrages eine unangemessene Übersicherung vor und sei deshalb unwirksam. Zum anderen sei – wie auch die Beklagte mit Schriftsatz vom 29.11.2019 eingeräumt hat – vereinbart gewesen, dass zunächst nur eine Bürgschaft über 100.000 € gestellt werde und eine weitere Sicherheit von 300.000 € (die Beklagte behauptet 351.000 €) erst mit Beginn des Innenausbaus folgen solle. Insoweit ist zwischen den Parteien streitig, ob die Ausbaugewerke zum Zeitpunkt der Kündigung bereits anstanden (zum Stand des Rohbaus am 27.06.2018 nun Fotos BK1, Bl. 332f. GA). Im Übrigen sei die gesetzte Frist zu knapp bemessen gewesen. Die Klägerin könne auch keine anderen Kündigungsgründe nachschieben, zumal auch diese nicht bestünden. Die leitenden Mitarbeiter C und D der Beklagten hätten seit Herbst 2017 gewusst, dass sie, die Klägerin, wegen des von der Beklagten zu verantworteten Verzugs des Rohbaus in Liquiditätsschwierigkeiten geraten werde, wenn nicht weitere Abschläge gezahlt würden. Ihr Geschäftsführer E habe zudem offen kommuniziert, dass aus einem anderen Bauvorhaben etwa 300.000 € zurückgehalten würden. Dieses Wissen habe die Beklagte bei den Nachverhandlungen über Ansprüche der Klägerin wegen der eingetretenen Bauzeitverlängerung ausgenutzt. Den Vertretern der Beklagten sei bei der gescheiterten Verhandlung am 25.04.2018 klargemacht worden, dass man nun innerhalb von drei Wochen Insolvenzantrag stellen müsse, wenn nicht noch eine Einigung erzielt werde. Die Beklagte habe dann hinter ihrem, der Klägerin, Rücken Verhandlungen mit ihren, der Klägerin, Nachunternehmen aufgenommen. Als sie, die Klägerin, Eigenantrag auf Insolvenzeröffnung gestellt habe, sei ihre Leistungsfähigkeit unberührt geblieben. Erst nach einer letzten Besprechung am 04.07.2018 im Büro ihres jetzigen Prozessbevollmächtigten habe festgestanden, dass man nicht mehr miteinander arbeiten wolle. Wie ihr Prozessbevollmächtigter bezeugen könne, hätten die anwesenden Mitarbeiter C und D der Beklagten damals von dem Eigeninsolvenzantrag gewusst. Die Beklagte hat geltend gemacht, ihre am 19.06.2018 erklärte Kündigung sei auch wegen des am 16.05.2018 durch die Klägerin gestellten Insolvenzantrags, von dem sie erst nachträglich erfahren habe, gemäß § 8 Abs. 2 VOB/B als außerordentliche Kündigung wirksam. Im Übrigen habe die Klägerin den Vertrag nicht nachvollziehbar abgerechnet. Die Klägerin habe Leistungen allenfalls im Umfang von rund 300.000 € erbracht. Das Landgericht hat das klageabweisende Versäumnisurteil mit am 22.04.2020 verkündetem Urteil aufrechterhalten (Bl. 211ff. GA). Der Klägerin stehe ein Anspruch auf Vergütung nicht erbrachter Leistungen weder nach § 649 BGB a.F. bzw. § 8 Abs. 1 VOB/B noch nach § 648a Abs. 5 S. 2 BGB a.F. zu. Die Beklagte habe den Vertrag am 19.06.2018 wirksam außerordentlich gekündigt. Dabei könne offen bleiben, ob die Voraussetzungen des § 8 Abs. 3 VOB/B vorgelegen hätten. Jedenfalls habe wegen des Eigeninsolvenzantrages der Klägerin vom 16.05.2018 der Kündigungsgrund des § 8 Abs. 2 VOB/B vorgelegen, den die Beklagte habe nachschieben können. Ein Nachschieben von Gründen sei jedenfalls dann möglich, wenn – wie hier – bei Ausspruch der außerordentlichen Kündigung keine Kenntnis von ihnen bestehe. Dass die Klägerin die Beklagte nicht informiert habe, sei unstreitig. Die Klägerin habe die Behauptung der Beklagten, auch ansonsten keine Kenntnis erlangt zu haben, nicht hinreichend bestritten. § 8 Abs. 2 VOB/B verstoße ausweislich der Rechtsprechung des BGH (Urt. v, 07.04.2016 – VII ZR 56/15) auch im Falle der Eigenverwaltung nicht gegen § 134 BGB und benachteilige den Auftragnehmer als AGB nicht unangemessen. Die erst am 20.06.2019 erlassene EU-Richtlinie 2019/1023 könne dem schon mangels Rückwirkung nicht entgegenstehen. Eine außerordentliche Kündigung sei entgegen der Auffassung der Klägerin nicht wegen eines eigenen vertragswidrigen Verhaltens der Beklagten ausgeschlossen gewesen. Die Behauptung der Klägerin, die Beklagte habe sie bewusst in die Insolvenz getrieben, sei nicht nachvollziehbar und widersprüchlich. Die Klägerin räume selbst ein, Insolvenz wegen Zahlungsausfällen auch aus anderen Bauvorhaben angemeldet zu haben, ohne dass jedoch der Vertragszweck gefährdet gewesen sei. Eine vorsätzliche Verzögerung des Baufortschritts durch die Beklagte habe sie nicht dargelegt. Hinsichtlich erbrachter Leistungen sei sie selbst auf Grundlage ihres eigenen Vortrags bereits überzahlt. Gegen dieses Urteil erhebt die Klägerin Berufung mit den Anträgen, die Sache unter Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils an das Landgericht zurückzuverweisen und gemäß den erstinstanzlich gestellten Anträgen zu entscheiden. Außerdem beantragt sie, ihr für die Durchführung der Berufung Prozesskostenhilfe zu bewilligen. Sie wiederholt und vertieft ihren Vortrag erster Instanz. Die Beklagte beantragt, die Berufung und den Antrag auf Gewährung von Prozesskostenhilfe zurückzuweisen. II. Es ist beabsichtigt, die mit Schriftsatz vom 05.06.2020 eingelegte Berufung der Klägerin durch Beschluss zurückzuweisen, weil das Rechtsmittel nach einstimmiger Überzeugung des Senats keine Aussicht auf Erfolg hat und auch die weiteren Voraussetzungen des § 522 Abs. 2 ZPO erfüllt sind. Da die Rechtsverfolgung im Sinne von § 114 ZPO keine hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet, ist der mit Schriftsatz vom 07.08.2020 gestellte Antrag der Klägerin auf Gewährung von Prozesskostenhilfe zurückzuweisen. Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, steht der Klägerin kein Anspruch auf eine Vergütung für nicht erbrachte Leistungen zu, weil die Beklagte das Vertragsverhältnis am 19.06.2018 wirksam aus wichtigem Grund gekündigt hat. Dabei kann dahinstehen, ob der im Kündigungsschreiben (K8, Bl. 39 GA) genannte Grund, die Klägerin habe die geforderte Sicherheit nicht fristgerecht beigebracht, so dass die Voraussetzungen des § 8 Abs. 3 VOB/B gegeben seien, zutrifft. 1) Entgegen der Ansicht der Klägerin war die Beklagte nicht gehindert, noch im Prozess den Kündigungsgrund des § 8 Abs. 2 ZPO nachzuschieben. Nach der Rechtsprechung des für Bausachen zuständigen 7. Zivilsenates der BGH war dies ohne Weiteres möglich, weil eine außerordentliche Kündigung keinen Grund benennen muss. Besteht ein dennoch benannter Grund nicht oder ist keiner aufgeführt, kann sich der Auftraggeber auch noch später auf einen (anderen) tatsächlich bestehenden Grund beziehen. Es kommt allein darauf an, ob bei Ausspruch der Kündigung objektiv ein Grund zur außerordentlichen Kündigung bestand (Kniffka in Kniffka/ Koeble/ Jurgeleit/ Sacher, Kompendium des Baurechts, 5. Aufl., 8. Teil Rdnr. 22 unter näherer Darstellung der BGH-Rechtsprechung). Selbst wenn man meinte, der Auftraggeber könne nur solche Gründe nachschieben, die ihm bei Erklärung der Kündigung noch nicht bekannt gewesen seien, wäre die Berufung der Beklagten auf § 8 Abs. 2 VOB/B nicht ausgeschlossen. Es ist nicht ersichtlich, dass sie am 19.06.2018 positiv vom Eigeninsolvenzantrag der Klägerin vom 16.05.2018 wusste. Aufgrund der Umstände liegt zwar nahe, dass die Beklagte über finanzielle Probleme der Klägerin informiert war und auch bemerkte, dass diese durch das Scheitern der im April und Mai geführten Verhandlungen und durch die Forderung nach einer weiteren Sicherheit verstärkt worden waren. Die Klägerin behauptet zudem, den Vertretern der Beklagten am 25.04.2018 mitgeteilt zu haben, nun innerhalb von drei Wochen einen Insolvenzantrag stellen zu müssen. Unstreitig hat die Klägerin die Beklagte jedoch nicht darüber unterrichtet, dass sie am 16.05.2018 nun auch tatsächlich die Eröffnung des Insolvenzverfahrens beantragt hatte. Sie hat auch nicht näher darlegen können, in welcher Weise die Beklagte auf andere Weise von dem Antrag erfahren haben muss. Soweit sie schon in erster Instanz (Seite 19 des Schriftsatzes vom 14.10.2019) unter Benennung ihres Prozessbevollmächtigten als Zeugen behauptet hat, die Vertreter der Beklagten hätten bei einer Besprechung am 04.07.2018 Bescheid gewusst, ließe dieser Umstand nicht den Schluss darauf zu, dass eine Kenntnis auch schon bei Kündigung am 19.06.2018 bestanden hat. Die Klägerin behauptet zwar nun pauschal auf Seite 47 ihrer Berufungsbegründungsschrift, die Beklagte habe auch schon bei den Verhandlungen am 24.05.2018 Kenntnis vom Insolvenzantrag gehabt, kann zur Substantiierung dieser Behauptung aber keinerlei konkrete Anhaltspunkte anführen. Neuer Vortrag kann im Übrigen gemäß § 531 Abs. 2 ZPO grundsätzlich nicht mehr zugelassen werden. Der Vollständigkeit halber sei zudem erwähnt, dass die den Akten zu entnehmenden objektiven Umstände deutlich gegen eine Kenntnis der Beklagten sprechen. Ansonsten hätte es mehr als nahegelegen, die außerordentliche Kündigung zur Absicherung ihrer Wirksamkeit auch mit Hinweis auf den Insolvenzantrag zu begründen, zumal in der Literatur und in der Rechtsprechung lange bestehende Zweifel an der Wirksamkeit des § 8 Abs. 2 VOB/B durch die Entscheidung des BGH vom 07.04.2016 (Az. VII ZR 56/15) für den Fall des Eigeninsolvenzantrags grundsätzlich ausgeräumt waren. Auch mit Schreiben vom 11.06.2018 (K9, Bl. 40 GA), mit dem die Beklagte die der Kündigung vorausgehende Frist gesetzt hat, hat sie lediglich in allgemeiner Form auf „verschiedene Signale“ hinsichtlich unzureichender finanzieller Möglichkeiten der Klägerin verwiesen, wobei kein Grund ersichtlich ist, warum sie nicht konkret einen Insolvenzantrag hätte erwähnen sollen, wenn sie von ihm gewusst hätte. 2) Der Kündigungsgrund des § 8 Abs. 2 VOB/B lag bei Ausspruch der Kündigung am 19.06.2018 auch vor, weil die Beklagte am 16.05.2018 die Eröffnung des Insolvenzverfahrens beantragt hatte. 3) Jedenfalls hinsichtlich dieses genannten Tatbestandes ist die Klausel des § 8 Abs. 2 VOB/B als Kündigungsgrund einschließlich des daraus folgendes Ausschlusses von Vergütungsansprüchen für nicht erbrachte Leistungen wirksam. Wie der 7. Zivilsenat des BGH mit seiner Entscheidung vom 07.04.2016 (Az. VII ZR 56/15) ausführlich dargelegt hat, ist die Bestimmung weder gemäß §§ 119 InsO, 134 BGB nichtig noch stellt sie als Allgemeine Geschäftsbedingung eine zur Unwirksamkeit führende unangemessene Benachteiligung des Auftragnehmers dar. Das gilt auch dann, wenn es um eine Eigenverwaltung nach §§ 270ff. InsO geht (BGH a.a.O. Rdnr. 38). Soweit der BGH bei der Begründung dieser Auffassung, der auch der Senat folgt, insbesondere auf die beiderseitige Interessenlage und auf die Funktion eines Insolvenzverfahrens abgestellt hat, hat er dadurch nicht zum Ausdruck gebracht, dass die Wirksamkeitsprüfung des § 8 Abs. 2 VOB/B – wie dies offenbar der Klägerin vorschwebt – jeweils im Einzelfall einer Bewertung der besonderen Umstände bedarf. Vielmehr hatte der BGH eine Wirksamkeitsprüfung der Klausel im Allgemeinen vorzunehmen und ist dabei unter Berücksichtigung der generellen Risikoverteilung zu dem Ergebnis gekommen, dass die Klausel als solche – jedenfalls für den Fall des Eigeninsolvenzantrages – insgesamt den gesetzlichen Vorgaben entspricht. Soweit besondere Umstände vorliegen, die eine Berufung des Auftraggebers auf die Klausel als rechtsmissbräuchlich oder als Verstoß gegen vertragliche Pflichten erscheinen lassen, betrifft das nicht die Wirksamkeit des § 8 Abs. 2 VOB/B an sich, sondern handelt es sich um vom Auftragnehmer darzulegende und zu beweisende Einwendungen gegen die Anwendung der wirksamen Klausel im Einzelfall. Soweit die Klägerin meint, die Wirksamkeit des § 8 Abs. 2 VOB/B werde vom 9. Zivilsenat anders gesehen (Urt. v. 14.09.2017 – IX ZR 261/15), ist das unzutreffend. Der 9. Zivilsenat hatte eine andere Konstellation zu prüfen und hat die Entscheidung des 7. Zivilsenats ausdrücklich nicht infrage gestellt (BGH a.a.O. Rdnrn. 24ff.). Schließlich kann auch die von der Klägerin angeführte Richtlinie (EU) 2019/1023 vom 20.06.2019 zu keinem anderen Ergebnis führen. Wie das Landgericht bereits dargelegt hat und auch von der Klägerin nicht in Abrede gestellt wird, ist die Richtlinie erst aufgestellt worden, nachdem das zwischen den Parteien bestehende Vertragsverhältnis schon lange gekündigt war. Der Senat braucht nicht zu entscheiden, ob und inwieweit die Richtlinie – auch ohne Umsetzung in nationales Recht – Wirkung entfaltet. Jedenfalls gilt die Richtlinie erst für die Zeit nach ihrer Aufstellung. Eine unmittelbare Anwendung oder eine richtlinienkonforme Auslegung des § 8 Abs. 2 VOB/B ist für die Vergangenheit nicht geboten. 4) Der Beklagten ist eine Berufung auf den Kündigungsgrund des § 8 Abs. 2 VOB/B im hiesigen Einzelfall auch nicht verwehrt. Sie verhält sich nicht treuwidrig und verstößt auch nicht gegen das Kooperationsgebot oder andere Verpflichtungen, indem sie die Kündigung auf den Eigeninsolvenzantrag der Klägerin stützt. Insbesondere kann nicht festgestellt werden, dass maßgeblich sie die Umstände, die zum Insolvenzantrag geführt haben, treuwidrig, schuldhaft oder mittels eines Verstoßes gegen das Kooperationsgebot vertragsuntreu herbeigeführt hat. Zwar ist es unstreitig zu einer Verzögerung des Bauablaufs gekommen, für die die Klägerin jedenfalls in erheblichem Umfang keine Verantwortung trug. Es kommt deshalb durchaus in Betracht, dass sie gemäß § 2 Abs. 5 VOB/B, § 6 Abs. 6 VOB/B oder § 642 BGB a.F. Nachforderungen stellen konnte. Die Beklagte, die die Verzögerung – soweit ersichtlich – nicht vorsätzlich herbeigeführt hat, war jedoch zur Kooperation bereit. Unstreitig hat sie sich zu Verhandlungen bereits gefunden und am 25.04.2018 auf eine Aufstellung der Klägerin über 612.000 € die Zahlung des hälftigen Betrages angeboten. Dass dieses Angebot angesichts der Umstände untersetzt war, ist nicht ersichtlich. Die Klägerin hat nicht näher dargelegt, dass ihre Forderungsaufstellung entgegen dem Vorbringen der Beklagten hinreichend nachvollziehbar war. Die Klägerin macht zwar geltend, ihre Nachunternehmer hätten ihre Angebote angesichts des Zeitablaufs nicht mehr aufrechterhalten. Es fehlt aber konkreter Vortrag dazu, mit welchen Nachunternehmerangeboten die Klägerin für die vertraglich vorgesehene Bauzeit kalkuliert hat und berechtigterweise rechnen konnte und um welche Beträge sich die Nachunternehmerkosten wegen der Verzögerung erhöht hätten. Ebenso wenig ist ersichtlich, dass und in welchem Umfang die eigenen Kosten der Klägerin, etwa ihre Vorhalte- oder ihre Allgemeinen Geschäftskosten, durch die längere Bauzeit gestiegen sind. Weiter Vortrag der Klägerin könnte hierzu gemäß § 531 Abs. 2 ZPO grundsätzlich auch nicht mehr zugelassen werden. Trotz der nach Aktenlage unzureichenden Begründung der Mehrforderung hat die Beklagte zwecks Sicherung der Liquidität der Klägerin immerhin 60.200 € Stillstandkosten gezahlt und auf die vertraglich vereinbarte Vergütung Beträge erbracht, die den Wert der erbrachten Leistungen deutlich überstiegen. Dass die Klägerin am 16.05.2018 wegen Zahlungsunfähigkeit dennoch Insolvenz anmelden musste, kann der Beklagten unter diesen Umständen nicht als Pflichtenverstoß zugerechnet werden, zumal die von der Klägerin zu begleichenden Nachunternehmerforderungen zumindest für den Innenausbau weitgehend noch nicht fällig gewesen sein können. Die Klägerin räumt zudem selbst ein, dass sie Probleme nicht nur mit dem streitgegenständlichen Bauvorhaben hatte, sondern dass sie auch unter Forderungsausfällen für andere Bauvorhaben zu leiden hatte, und nennt hierfür ohne weitere Konkretisierung beispielhaft eine Forderung über 300.000 €. Sie beschreibt die Gründe ihrer Zahlungsunfähigkeit somit nur unzureichend. Klar ist jedenfalls, dass der Insolvenzantrag nicht nur monokausal wegen des streitgegenständlichen Vertragsverhältnisses gestellt werden musste. Die Klägerin konnte in ihrer prekären Situation von der Beklagten nicht die Bereitschaft erwarten, wegen anderweitig entstandener Schwierigkeiten auf nicht hinreichend belegte Forderungen einzugehen. Vielmehr bestand für die Beklagte wegen der sich abzeichnenden Probleme der Klägerin Veranlassung zur Vorsicht. Vor diesem Hintergrund muss auch das Verhalten der Beklagten bei der weiteren Verhandlungsrunde am 24.05.2018, ihre Forderung vom 11.06.2018 nach einer weiteren Sicherheit, deren vom Baufortschritt abhängige Berechtigung zwischen den Parteien streitig ist, und ihre womöglich direkte Kontaktaufnahme mit Nachunternehmern der Klägerin gesehen werden. Letztlich können aber diese Verhaltensweisen die Insolvenzantragspflicht der Klägerin nicht ausgelöst haben, weil sie im Wesentlichen dem Eigenantrag der Klägerin vom 16.05.2018 zeitlich nachfolgten. Hinsichtlich der beabsichtigten Zurückweisung der Berufung nach § 522 Abs. 2 ZPO erhält die Klägerin die Möglichkeit zur Stellungnahme innerhalb von drei Wochen nach Zustellung dieses Beschlusses. Binnen derselben Frist mag mitgeteilt werden, ob die Berufung zwecks Geringhaltung der Kosten zurückgenommen wird.