17 U 75/19

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Detmold (02 O 305/17) vom 26.04.2019 wird zurückgewiesen. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Kläger. Das angefochtene Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Dem Kläger wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch den Beklagten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 Prozent des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht der Beklagte zuvor Sicherheit in Höhe von 110 Prozent des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 65.000,00 EUR festgesetzt. Gründe: I. Wegen des Sachverhalts, der dem Rechtsstreit zugrunde liegt, sowie der in erster Instanz gestellten Anträge wird gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen im Rahmen der der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen. Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner form- und fristgerecht eingelegten Berufung mit dem Antrag, das Urteil des Landgerichts Detmold vom 26.04.2019, Az. 2 O 305/17, abzuändern und den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger 52.526,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11.07.2013 zu zahlen. Klageerweiternd beantragt er außerdem, festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger den weiteren Schaden zu ersetzen, der ihm durch den Beklagten bezüglich der Fehlberechnung des Energieberaters A, Z, vom 29.06.2009, betreffend insbesondere die Position 12 in dessen Übersicht der wärmeübertragenden Flächen hinsichtlich des Gebäudes Ystraße 00 in Z, entstanden ist. Der Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen und die Klage hinsichtlich des Feststellungsantrags abzuweisen. Wegen des Berufungsvorbringens der Parteien wird Bezug genommen auf den Hinweisbeschluss des Senats vom 29.06.2020. II. Die Berufung Klägers ist gemäß § 522 Abs. 2 S. 1 ZPO zurückzuweisen, weil diese nach einstimmiger Auffassung des Senats offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Senats. Eine mündliche Verhandlung ist nicht gemäß § 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 ZPO geboten. Zur Begründung verweist der Senat auf seinen Hinweisbeschluss gemäß § 522 Abs. 2 Satz 2 ZPO vom 29.06.2020. Die Stellungnahme des Klägers vom 15.08.2020 führt zu keiner anderen Beurteilung. Diese gibt lediglich Veranlassung zu folgenden weiteren Ausführungen: Der Senat verbleibt sowohl hinsichtlich der fehlenden Begründetheit der von dem Kläger geltend gemachten Schadensersatzforderung als auch in Bezug auf die Unzulässigkeit der Klageerweiterung in der Berufungsinstanz bei seiner im Rahmen des vorgenannten Hinweisbeschlusses vom 29.06.2020 geäußerten Auffassung. 1. Es kann weiterhin dahinstehen, ob die Parteien eine Kostenobergrenze vereinbart haben und dem Beklagten diesbezüglich eine Pflichtverletzung vorzuwerfen ist. Denn die Klage hat bereits aus anderen Gründen keine Aussicht auf Erfolg, da es an den weiteren von dem Kläger im Einzelnen darzulegenden Voraussetzungen für den von ihm geltend gemachten Schadensersatz weiterhin fehlt und der Beklagte überdies berechtigt ist, die Leistung aufgrund der zwischenzeitlich eingetretenen Verjährung zu verweigern. a. Eine Bausummengarantie ist zwischen den Parteien nicht vereinbart worden, wie der Kläger mit seinem Schriftsatz vom 15.08.2020 nochmals bestätigt hat. Allerdings ist der Schaden allenfalls im Hinblick auf eine Bausummengarantie schlüssig dargelegt worden, da der Kläger insoweit die Differenz der von ihm behaupteten Baukosten und der von ihm behaupteten Kostenobergrenze geltend macht. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird insoweit auf den Hinweisbeschluss des Senats vom 29.06.2020 Bezug genommen. aa. Dabei verkennt der Senat nicht, dass die Kostenvorstellungen des Auftraggebers für den Architekten grundsätzlich beachtlich sind (vgl. BGH, Urt. v. 21.03.2013 – VII ZR 230/11). Daraus folgt jedoch nicht die von dem Kläger angenommene Differenzhaftung, da andernfalls durch jede Kostenvorstellung des Auftraggebers letztlich eine Garantiehaftung begründet würde. Die behauptete Vereinbarung einer Kostenobergrenze stellt keine Garantie dar, sondern lediglich eine Beschaffenheitsvereinbarung (vgl. Koeble, in: Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 5. Aufl. 2020, Teil 11 Recht der Architekten und Ingenieure, Rn. 889). Dies entspricht der von dem Kläger zitierten Rechtsprechung (BGH, Urt. v. 13.02.2003 – VII ZR 395/01). Allerdings umfasst ein Kostenlimit oder eine feste Kostenobergrenze üblicherweise nur die Baukosten, also solche Kosten, auf die der Architekt auch tatsächlich Einfluss hat. Diesbezüglich hat der Kläger weiterhin nicht hinreichend vorgetragen, sondern sich auf eine Auflistung seiner gesamten im Zusammenhang mit dem Bauvorhaben angefallen Kosten beschränkt. Diese entsprechen jedoch nicht den Baukosten. Dies gilt auch, soweit er im Rahmen seines Schriftsatzes vom 15.08.2020 ausdrücklich auf die DIN 276 verweist. Grundsätzlich können lediglich die vom Architekten beherrschbaren Teile der Kostengruppen 200 bis 600 der DIN 276 und dies auch ohne Kosten der Bausubstanz für die Bewertung der Baukosten im Rahmen eines Kostenlimits herangezogen werden, wobei regelmäßig Einschränkungen im Hinblick auf die Kosten der Erschließung und der Außenanlagen sowie der Ausstattung bestehen (vgl. Koeble, in: Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 5. Aufl. 2020, Teil 11 Recht der Architekten und Ingenieure Rn. 889). In diesem Zusammenhang hat der Senat bereits im Rahmen des Hinweisbeschlusses vom 29.06.2020 darauf hingewiesen, dass insbesondere die von dem Kläger unter dem Gesichtspunkt der „Ausstattung“ aufgeführten Kosten nicht im Verantwortungsbereich des Beklagten gelegen haben. Der Kläger hat auch weiterhin nicht dazu vorgetragen, inwieweit der Beklagte an der Planung der Küche oder der Auswahl der Vorhänge beteiligt gewesen sein soll. bb. Auch die Schätzung eines Mindestschadens nach § 287 ZPO ist insoweit nicht möglich, da der Kläger – wie aufgezeigt – lediglich einen Vergleich zwischen der von ihm behaupteten Kostenobergrenze und den von ihm berechneten Baukosten anstellt. Die von dem Kläger angeführte Rechtsprechung (BGH, Urt. v. 06.12.2012 - VII ZR 84/10) bezieht sich auf die Schätzung eines Mindestbetrages für einen merkantilen Minderwert eines Gebäudes nach Beseitigung von Rissen im Innen- und Außenputz und ist auf die Ermittlung eines Schadens infolge einer etwaigen Baukostenüberschreitung nicht übertragbar. cc. Unabhängig davon ist dem Architekten auch im Rahmen der nunmehr von dem Kläger angenommenen Beschaffenheitsvereinbarung ein gewisser Toleranzrahmen zuzugestehen. Zwar hat der BGH in den von dem Kläger angeführten Entscheidungen für die dort zugrundeliegenden Fälle entschieden, dass Toleranzen nur zur Verfügung stünden, wenn sich im Vertrag Anhaltspunkte fänden, aus denen keine strikte Verbindlichkeit der Zahlen zu folgern sei (vgl. BGH, Urt. v. 13.02.2003 – VII ZR 395/01). Da es sich vorliegend jedoch um eine Beschaffenheitsvereinbarung handelt, ist grundsätzlich eine gewisse Toleranz zu gewähren. Ein Mangel liegt nämlich erst bei Überschreitung um einige Prozent vor und nicht bereits bei Überschreitung um wenige Euro. Auch diesbezüglich erscheint eine Toleranz von 10% sachgerecht, die von der Rechtsprechung auch bei Fehlern im Rahmen des Kostenvoranschlages gewährt wird (vgl. Koeble, in Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 5. Aufl. 2020, Teil 11 Recht der Architekten und Ingenieure, Rn. 893). Wie bereits im Rahmen des Hinweisbeschlusses vom 29.06.2020 aufgezeigt, liegt die Überschreitung der von dem Kläger behaupteten Kostenobergrenze bereits dann unter 10%, wenn lediglich die ersichtlich nicht zu den Baukosten zählenden Ausstattungsgegenstände abgezogen werden. b. Inwieweit sich aus der vorliegenden vertraglichen Vereinbarung Anhaltspunkte für eine Toleranz ergeben, bedarf letztlich keiner Entscheidung, da der Beklagte aufgrund der zwischenzeitlich eingetretenen Verjährung berechtigt ist, die Leistung zu verweigern. aa. Im Hinblick auf den mit der Kündigung des Architektenvertrages eingetretenen Verjährungsbeginn verbleibt der Senat bei seiner Ansicht aus dem Hinweisbeschluss vom 29.06.2020. Die von dem Kläger angeführte Rechtsprechung (BGH, Urt. v. 19.12.2002 – VII ZR 103/00 – und Urt. v. 11.05.2006 – VII ZR 146/04) steht dem nicht entgegen. Daraus ergibt sich lediglich, dass die Kündigung oder Teilkündigung eines Werkvertrages allein noch nicht zum Beginn der Verjährungsfrist führt. Die Verjährung beginnt regelmäßig erst, wenn die Abnahme erfolgt ist oder – wie vorliegend – Umstände gegeben sind, nach denen eine Erfüllung des Vertrages nicht mehr in Betracht kommt (vgl. BGH, Urt. v. 08.07. 2010 – VII ZR 171/08 – und Urt. v. 24.02.2011 – VII ZR 61/10). Wie bereits im Rahmen des vorgenannten Hinweisbeschlusses ausgeführt, hat der Kläger den Architektenvertrag nicht nur gekündigt, sondern dem Beklagten auch das Betreten der Baustelle untersagt, so dass entsprechende Umstände vorlagen. In der Regel geht das Vertragsverhältnis mit der Kündigung in ein Abwicklungs- und Abrechnungsverhältnis über, so dass dadurch ein Abnahmesurrogat gegeben ist (vgl. Koeble, in: Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, Teil 11 Recht der Architekten und Ingenieure, Rn. 916). Dass tatsächlich keine Architektenleistungen mehr durch den Beklagten erbracht werden sollten, ergibt sich durch das über die Kündigung hinausgehende Verbot, die Baustelle zu betreten, wodurch dem Beklagten die Ausführung von Architektenleistung letztlich unmöglich war. Entgegen der Ansicht des Klägers endete damit auch die Überwachungspflicht des Beklagten. Durch die Kündigung ist die rechtliche Grundlage einer solchen Verpflichtung entfallen und die tatsächliche Überwachung war durch das Betretungsverbot nicht mehr durchführbar. Darin liegt auch kein Widerspruch zu der von dem Kläger angeführten Entscheidung (BGH, Urt. v. 10.02.1994 – VII ZR 20/93), da dieser Fall bereits keine Kündigung eines Architektenvertrages betrifft und daher mit der vorliegenden Konstellation nicht vergleichbar ist. bb. Auch aus dem Gesichtspunkt der Sekundärhaftung ergibt sich im Hinblick auf die Verjährungsfrist keine Abweichung. Unterlässt der Architekt die Aufklärung über eigene Fehler, steht dem Bauherrn wegen Verletzung dieser Aufklärungspflicht ein weiterer Schadensersatzanspruch zu (vgl. Koeble, in: Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 5. Aufl. 2020, Teil 11 Recht der Architekten und Ingenieure, Rn. 926). Allerdings wäre ein entsprechender Anspruch aufgrund einer Sekundärhaftung jedenfalls im Zeitpunkt der Kündigung entstanden und dem Kläger auch bekannt gewesen, so dass auch insoweit jedenfalls mit Kündigung gemäß § 199 BGB die dreijährige Verjährungsfrist begonnen hätte. Entstanden ist ein Anspruch regelmäßig dann, wenn er im Wege einer Klage geltend gemacht werden kann, wobei eine Feststellungsklage oder auch eine Stufenklage ausreichend ist (vgl. Ellenberger, in: Palandt, BGB, 78. Aufl. 2019, § 199 Rn.3). Dies war im Zeitpunkt der Kündigung, die gerade aufgrund der von dem Kläger angenommenen Kostenüberschreitung erklärt worden ist, ohne weiteres der Fall. Es wäre dem Kläger auch möglich gewesen, bereits in diesem Zeitpunkt eine Feststellungsklage zu erheben oder zunächst im Rahmen einer Stufenklage einen Auskunftsanspruch geltend zu machen. cc. Auch durch die in dem Rechtsstreit vor dem Amtsgericht Dortmund (Az. 7 C 188/10) erklärte Aufrechnung ist keine Hemmung der Verjährung gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 5 BGB eingetreten. Diese betraf einen Anspruch wegen eines Überwachungsverschuldens, das nicht mit der hier behaupteten Kostenobergrenze in Zusammenhang steht, und damit einen von der vorliegenden Klage verschiedenen Streitgegenstand aufweist. Insoweit wird auf die Ausführungen im Rahmen des Hinweisbeschlusses des Senats vom 29.06.2020 Bezug genommen. Eine Identität der verschiedenen Streitgegenstände ergibt sich auch nicht aus dem Gesichtspunkt der Sekundärhaftung. Wie ausgeführt, begründet diese einen eigenständigen Schadensersatzanspruch des Bauherrn gegen den Architekten, der nicht Gegenstand des Rechtsstreits vor dem Amtsgericht Dortmund oder der dort durch den Kläger erklärten Aufrechnung war. 2. Im Hinblick auf die in der Berufungsinstanz erfolgte Klageerweiterung um einen Feststellungsantrag wegen einer behaupteten Haftung des Beklagten im Zusammenhang mit einer Pflichtverletzung eines Energieberaters fehlt es weiterhin an den Voraussetzungen des § 533 Nr. 2 ZPO. Der Vortrag des Klägers zu dem Tätigwerden des Energieberaters und einer diesbezüglich behaupteten Pflichtverletzung des Beklagten ist in der Berufungsinstanz gänzlich neu. Soweit der Kläger diesbezüglich ausführlich zu einer etwaigen Sachdienlichkeit dieser Klageerweiterung vorträgt, welche der Senat überhaupt nicht in Abrede gestellt hat, kommt es auf diesen Gesichtspunkt nicht an. Nach dem eindeutigen Wortlaut des § 533 ZPO müssen die Voraussetzungen der Nrn. 1 und 2 kommulativ vorliegen. Eine Klageerweiterung ist als Klageänderung in der Berufungsinstanz – auch bei einer Einwilligung des Gegners oder Sachdienlichkeit – nur dann zulässig, wenn die diesbezüglich vorgetragenen Tatsachen gemäß § 529 ZPO berücksichtigt werden können (vgl. Heßler, in: Zöller, ZPO, 33. Aufl. 2020, § 533 Rn. 1). Dies ist vorliegend, wie bereits im Rahmen des Hinweisbeschlusses vom 29.06.2020 ausgeführt, im Hinblick auf etwaige Pflichtverletzungen im Zusammenhang mit der Tätigkeit des Energieplaners nicht der Fall. 3. Soweit der Kläger im Rahmen seines Schriftsatzes weitergehend zu einer Pflichtverletzung des Beklagten vorträgt, kommt es darauf nach den vorstehenden Ausführungen nicht mehr an. Gleiches gilt im Hinblick auf die dortigen Ausführungen zu einem Vorteilsausgleich. 4. Auch der im Rahmen des Hinweisbeschlusses dargestellte Tatbestand bedarf keiner Korrektur. Die von dem Kläger angeführte Leistungsverweigerung des Beklagten ab Januar 2010 hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 30.05.2018 (dort S. 10) bestritten und diesbezüglich vorgetragen, dass er die ihm obliegenden Leistungen erbracht habe und erst durch den Kläger an der Ausführung weiterer Arbeiten gehindert worden sei. Dies entspricht auch den Feststellungen des Tatbestands des angefochtenen Urteils. 5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO