1 Vollz (Ws) 461/18

Leitsatz: 1. Eine in einem Gemeinschaftshaftraum untergebrachte Person ist nicht erst dann als „nicht rauchend“ im Sinne des § 3 Abs. 4 S. 2 NiSchG NRW mit der Folge einzustufen, dass das Rauchen in ihrem Haftraum nicht gestattet ist, wenn sie, zumal noch ggf. belegbar, über einen gewissen Zeitraum gar nicht geraucht hat, sondern bereits dann, wenn sie das Rauchen aufgrund eines ernsthaften Willensentschlusses mit dem Ziel eingestellt hat, es künftig nicht wieder anzufangen. 2. Der Senat neigt der Auffassung zu, dass vom gesetzlich erstrebten Nichtraucherschutz in geschlossenen (Haft-)Räumen nicht nur Personen erfasst sind, die überhaupt nicht rauchen bzw. das Rauchen ernsthaft einstellen wollen, sondern auch solche Gefangene als „Nichtraucher“ im Sinne des Gesetzes zu behandeln sind, die selbst lediglich ausschließlich außerhalb geschlossener Räume rauchen und dem Rauchen anderer Gefangener in einer Gemeinschaftszelle auch nicht zustimmen. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen. Der angefochtene Beschluss wird aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Behandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens - an die Strafvoll-streckungskammer des Landgerichts Hagen zurückverwiesen. Gründe: I. Der Betroffene verbüßt eine Freiheitsstrafe, das Strafende ist auf den 01.04.2021 notiert. Am 12.09.2017 wurde er in die JVA Hagen verlegt. Er wurde in einem Gemeinschaftshaftraum untergebracht, in dem sich auch Raucher befanden, obwohl er nach dem Vorbringen der Vollzugsbehörde beim Eingangsgespräch einen Einzelhaftraum beantragte. Er füllte allerdings einen Fragebogen „Angaben zur Lebensgeschichte“ aus, in dem er ankreuzte, er sei Raucher. Mit Schreiben vom 30.12.2017 stellte er einen Antrag auf gerichtliche Entscheidung mit dem Ziel, die Vollzugsbehörde zu verpflichten, ihn in einem Einzelhaftraum unterzubringen. Er habe seit dem 12.09.2017 bereits in fünf schriftlichen Anträgen und auch mehrfach mündlich geltend gemacht, er sei Nichtraucher und beantrage daher die Unterbringung in einem Einzelhaftraum. Zudem habe er bereits schriftlich beanstandet, dass das WC-Fenster in dem Gemeinschaftshaftraum sich nicht öffnen lasse, so dass es keine Zu- und Abluft gebe, und um Abhilfe gebeten. Am 12.01.2018 wurde er in einem Einzelhaftraum untergebracht. Mit Schreiben vom 15.02.2018 beantragte der Betroffene sinngemäß die Feststellung, dass seine Unterbringung in dem Gemeinschaftshaftraum bis zum 12.01.2018 rechtswidrig gewesen sei. Er habe – entgegen dem Vortrag der Vollzugsbehörde im gerichtlichen Verfahren – zu keiner Zeit die Angabe gemacht, er sei Raucher. Die Strafvollstreckungskammer hat den Antrag als unbegründet zurückgewiesen. Der Betroffene habe mit der Behauptung, sich nicht als Raucher bezeichnet zu haben, bewusst die Unwahrheit vorgetragen. Damit sei auch die weitere Behauptung des Betroffenen widerlegt, er habe wegen der - schließlich tödlich verlaufenen - COPD-Erkrankung seiner Mutter am 01.07.2017 aufgehört, Tabak zu rauchen. Vor diesem Hintergrund habe für die Vollzugsbehörde kein Anlass bestanden, alle Maßnahmen zu ergreifen, um zu verhindern, dass der Betroffene aus Gründen des Gesundheitsschutzes nicht mit rauchenden Mitgefangenen untergebracht wird. Dagegen wendet der Betroffene sich mit der Rechtsbeschwerde, die er auf die Verletzung materiellen Rechts stützt. Das Justizministerium des Landes Nordrhein-Westfalen hält die Rechtsbeschwerde mangels Zulassungsgrundes für unzulässig. II. Die auch im Übrigen zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte, Rechtsbeschwerde war zuzulassen. 1. Über die in § 116 StVollzG ausdrücklich geregelten Zulassungsgründe hinaus ist die Rechtsbeschwerde nach allgemeiner Auffassung auch dann zuzulassen, wenn die tatsächlichen Feststellungen oder rechtlichen Erwägungen der angefochtenen Entscheidung so unzureichend sind, dass das Rechtsbeschwerdegericht das Vorliegen der Voraussetzungen des § 116 Abs. 1 StVollzG nicht überprüfen kann (vgl. Senat, Beschluss vom 28.10.2014 - III-1 Vollz(Ws) 497/14 -, Beschluss vom 12.11.2013 - III-1 Vollz(Ws) 517/13 -, jew. zit. n. juris; Arloth in: Arloth/Krä, StVollzG, 4. Aufl., § 116 Rn. 4 m. w. N.; Bachmann in: Laubenthal/Nestler/Neubacher/Verrel, Strafvollzugsgesetze, 12. Aufl., Abschnitt P, § 116 Rn. 95). Um eine Überprüfung durch das Rechtsbeschwerdegericht zu ermöglichen, müssen die von Amts wegen zu ermittelnden (§ 120 Abs. 1 StVollG i.V.m § 244 Abs. 2 StPO) entscheidungserheblichen Tatsachen und die tragenden rechtlichen Erwägungen wiedergegeben werden. § 115 Abs. 1 S. 2 StVollzG bestimmt deshalb, dass der Sach- und Streitstand im Beschluss jedenfalls seinem wesentlichen Inhalt nach in gedrängter Form darzustellen ist. Diesen Anforderungen genügt der angefochtene Beschluss nicht. Der Senat sieht sich außerstande, anhand der Beschlussgründe zu prüfen, ob eine Zulassung der Rechtsbeschwerde zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung geboten wäre. Die Beschlussgründe lassen nicht eindeutig erkennen, welche gesetzlichen Vorschriften die Strafvollstreckungskammer ihrer Prüfung zugrundegelegt hat. Der Senat vermag deshalb nicht zu entscheiden, ob die einschlägigen Rechtsnormen zutreffend angewandt wurden. Soweit die Entscheidung (auch) auf einer Prüfung des einschlägigen § 14 Abs. 1 StVollzG NRW beruhen sollte, hat dies weder in den Feststellungen noch in den rechtlichen Ausführungen der Beschlussgründe Niederschlag gefunden. Nach § 14 Abs. 1 StVollzG NRW sind Gefangene während der Ruhezeit grundsätzlich allein in ihrem Haftraum unterzubringen. Eine gemeinschaftliche Unterbringung ist nur nach Maßgabe der in Nr. 1 bis Nr. 7 dieser Vorschrift abschließend aufgeführten Ausnahmetatbestände zulässig. Dass die Voraussetzungen eines solchen Tatbestandes erfüllt wären, hat die Strafvollstreckungskammer bislang nicht festgestellt. Nach dem in den Beschlussgründen lediglich referierten Vortrag der Vollzugsbehörde soll es zunächst an Kapazitäten für die Verlegung in einen Einzelhaftraum gefehlt haben, was unter Umständen eine vorübergehende gemeinschaftliche Unterbringung nach § 14 Abs. 1 Nr. 3 StVollzG NRW hätte rechtfertigen können; ab dem 13.10.2017 soll der Betroffene dann auf eigenen Wunsch - möglicherweise ein Antrag im Sinne des § 14 Abs. 1 Nr. 6 StVollzG NRW - in einen großen Gemeinschaftshaftraum verlegt worden sein. Mit diesem - von dem Betroffenen teilweise bestrittenen - Vortrag hat die Strafvollstreckungskammer sich zumindest nicht erkennbar auseinandergesetzt, insbesondere nicht dargelegt, ob und ggf. warum sie ihm folgt. Darüber hinaus fehlt auch jegliche Prüfung der weiteren Voraussetzung der gemeinschaftlichen Unterbringung nach § 14 Abs. 1 Nr. 1 bis Nr. 6 StVollzG NRW, dass eine schädliche Beeinflussung der Gefangenen nicht zu befürchten ist. Bei Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen des § 14 Abs. 1 StVollzG ist die gemeinschaftliche Unterbringung von Gefangenen zulässig, nicht zwingend vorgeschrieben. Das Gesetz eröffnet der Vollzugsbehörde somit ein Ermessen, zu dessen fehlerfreier Ausübung die Strafvollstreckungskammer ebenfalls keinerlei Feststellungen getroffen hat. 2. Die Rechtsbeschwerde war zudem zur Fortbildung des Rechts nach § 116 Abs. 1 StVollzG NRW zuzulassen. Zur Fortbildung des Rechts wird die Rechtsbeschwerde zugelassen, wenn der Fall Anlass gibt, Leitsätze für die Auslegung gesetzlicher Vorschriften des materiellen oder formellen Rechts aufzustellen oder Gesetzeslücken zu schließen (vgl. Arloth in: Arloth/Krä, Strafvollzugsgesetze, 4. Auflage, § 116 StVollzG, Rn. 3 m.w.N.). Das trifft hier zu: Der Senat hat zwar bereits ausgesprochen, dass schon die Zuweisung einer Zelle für den betroffenen Gefangenen eine Maßnahme im Sinne des § 109 StVollzG darstellt, deren Rechtswidrigkeit sich auch aus nicht hinreichender Beachtung des aus § 3 Abs. 4 S. 2 Nichtraucherschutzgesetz NRW (NiSchG NRW) folgenden Rauchverbots in Gemeinschaftshafträumen ergeben kann (vgl. Senatsbeschluss vom 03.07.2014, - III-1 Vollz(Ws) 135/14). Es ist auch geklärt, dass es Aufgabe der Vollzugsbehörden ist, die erforderlichen systematischen Vorkehrungen zur effektiven Durchsetzung des Rauchverbots zu treffen (vgl. Senatsbeschluss vom 18.07.2017, - III-1 Vollz(Ws) 274/17; BVerfG, Beschluss vom 18.05.2017 - 2 BvR 249/17 -; Beschluss vom 20.03.2013 - 2 BvR 67/11 -, jew. zit. n. juris). Nicht hinreichend geklärt ist aber bislang die Frage, unter welchen Voraussetzungen eine Person im Sinne des § 3 Abs. 4 S. 2 NiSchG NRW als „Nichtraucherin oder Nichtraucher“ zu betrachten ist. III. Die Rechtsbeschwerde hat auch in der Sache - zumindest vorläufig - Erfolg. 1. Sie führt bereits aufgrund der fehlenden Feststellungen zu den Voraussetzungen des § 14 StVollzG NRW zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und Zurückverweisung der Sache an die Strafvollstreckungskammer. 2. Sollte die erneute Prüfung ergeben, dass die Voraussetzungen einer gemeinschaftlichen Unterbringung des Betroffenen nach § 14 Abs. 1 StVollzG vorlagen, werden im weiteren Verfahren auch die näheren Umstände seiner Zusammenlegung mit rauchenden Mitgefangenen weiter aufzuklären sein. Dass die Vollzugsbehörde die körperliche Unversehrtheit der Strafgefangenen auch vor der Gefährdung und erheblichen Belästigung durch das Rauchen von Mitgefangenen und Personal zu schützen hat (vgl. BVerfG, Beschluss vom 18.05.2017 - 2 BvR 249/17 -; Beschluss vom 20.03.2013 - 2 BvR 67/11 -, jew. zit. n. juris), hat schon die Strafvollstreckungskammer zutreffend ihrer Prüfung zugrundegelegt. Diesen Schutzauftrag konkretisiert § 3 NiSchG NRW dahin, dass das Rauchen in Justizvollzugsanstalten nach Abs. 1 dieser Vorschrift grundsätzlich untersagt ist, sofern nicht unter den Voraussetzungen der Absätze 2 und 3 Ausnahmen angeordnet werden. Nach Abs. 4 ist das Rauchen in Hafträumen - im Unterschied zu Gemeinschafts- und Personalräumen - gestattet, in Gemeinschafts haft räumen aber nur, wenn keine der darin untergebrachten Personen Nichtraucherin oder Nichtraucher ist. Unter welchen Voraussetzungen eine Person als Nichtraucherin oder Nichtraucher im Sinne der Vorschrift anzusehen ist, bestimmt das Gesetz nicht ausdrücklich. Es definiert zwar in § 2 eine Reihe von im Gesetzestext verwendeten Begriffen, nicht aber den des Nichtrauchers. Auch die Gesetzesbegründung setzt den Begriff des vor den Gefahren des Passivrauchens zu schützenden „Nichtrauchers“ voraus, ohne ihn zu erläutern (vgl. LT-Drucks. 14/4834, S. 1, 2, 16 und passim). Konkret zu der hier einschlägigen Regelung des Rauchverbots in Justizvollzugsanstalten heißt es (LT-Drucks. 14/4834, S. 20): „Der besonderen Situation in Justizvollzugsanstalten wird durch die Regelung des Satzes 1 Rechnung getragen. Rauchen bleibt in Einzelunterbringungsräumen in Justizvollzugsanstalten erlaubt, denn mit der Zuweisung eines Haftraums erhält die inhaftierte Person einen persönlichen, vom allgemeinen Anstaltsbereich abgegrenzten Lebensbereich. Darin muss aus verfassungsrechtlichen Gründen ein gewisses Maß an Privat- und Intimsphäre als Ausdruck allgemeiner Persönlichkeitsrechte gewahrt bleiben. Es muss auch berücksichtigt werden, dass der Haftraum für die inhaftierte Person regelmäßig die einzig verbleibende Möglichkeit bietet, sich eine Privatsphäre zu verschaffen. Satz 2 legt fest, dass Rauchen nicht zulässig ist, wenn sich in mehrfach belegten Räumen nicht rauchende Personen aufhalten, weil deren Schutz wiederum stärker wiegt.“ Demnach soll der einzelne Gefangene trotz der - nach den Erkenntnissen des Gesetzgebers auch von der Kontamination von Räumen durch Rauch ausgehenden (vgl. LT-Drucks. 14/4834, S. 1) - Gefahren des Rauchens für andere in „seinem“ Haftraum grundsätzlich rauchen dürfen, seine damit verwirklichten Persönlichkeitsrechte sollen aber zurückstehen, wenn er damit - durch eine über die bloße Kontamination des Raumes hinausgehende unmittelbare Belastung der Raumluft mit Schadstoffen - andere Personen belastet, denen dies nicht zuzumuten ist, namentlich Nichtraucher. Die Regel-Ausnahme-Konstruktion des Gesetzes - Grundsatz: Rauchverbot in der gesamten JVA; Ausnahme: im Haftraum; Ausnahme von der Ausnahme (und damit Rückkehr zur Regel): Nichtraucher im Gemeinschaftshaftraum - bewirkt unter Berücksichtigung des Gesetzesziels eines möglichst weitreichenden Nichtraucherschutzes nach Auffassung des Senats, dass der Begriff der „nicht rauchenden Person“ weit auszulegen ist. Eine Person ist deshalb nicht erst dann als „nicht rauchend“ im Sinne des § 3 Abs. 4 S. 2 NiSchG NRW einzustufen, wenn sie, zumal noch ggf. belegbar, über einen gewissen Zeitraum gar nicht geraucht hat, sondern in jedem Fall zunächst schon dann, wenn sie das Rauchen aufgrund eines ernsthaften Willensentschlusses mit dem Ziel eingestellt hat, es künftig nicht wieder anzufangen. Raucher sind von dem Schutz des Gesetzes ausgenommen, weil sie sich durch das Rauchen in einem solchen Maße selbst schädigen, dass dahinter eine zusätzliche - von dem Rauchausstoß anderer ausgehende - Belastung durch Passivrauchen in den Hintergrund tritt. Sie werden aber nach dem Sinn des Gesetzes wieder schutzwürdig, wenn sie das selbstschädigende Verhalten einstellen. Der Senat verkennt nicht, dass es damit im Belieben des Einzelnen steht, sich bald zur Aufgabe des Rauchens zu entschließen, bald diesen Entschluss wieder aufzugeben. Dies ist zur möglichst weitgehenden Förderung des Gesetzeszwecks hinzunehmen, zumal einem Missbrauch mit den nachfolgend dargestellten prozessualen Konsequenzen hinreichend begegnet werden kann. Der - ernsthafte - Entschluss einer in einem Gemeinschaftshaftraum untergebrachten Person , bewirkt damit objektiv ohne weiteres, dass das Rauchen in diesem Haftraum unzulässig wird. Daraus folgt regelmäßig dann, wenn die mituntergebrachten Gefangenen das Rauchen gleichwohl fortsetzen, auch die Rechtswidrigkeit der weiteren Unterbringung der Person in diesem Haftraum. Ohne dass es (in Anbetracht des Umstandes, dass der Betroffene vorliegend geltend macht, überhaupt nicht zu rauchen) vorliegend einer abschließenden Entscheidung bedarf, neigt der Senat zu der Auffassung, dass vom gesetzlich erstrebten Nichtraucherschutz in geschlossenen (Haft-)Räumen nach dem Sinn des Gesetzes nicht nur Personen erfasst sind, die überhaupt nicht (mehr) rauchen bzw. das Rauchen ernsthaft einstellen wollen. Vielmehr sind nach vorläufiger Bewertung des Senats auch bereits solche Gefangene als „Nichtraucher“ im Sinne des Gesetzes zu behandeln und als schutzwürdig anzusehen, die selbst lediglich ausschließlich außerhalb geschlossener Räume rauchen und dem Rauchen anderer Gefangener in einer Gemeinschaftszelle auch nicht zustimmen. Die Entscheidung von (gegebenenfalls auch nur gelegentlich rauchenden) Gefangenen, ausschließlich außerhalb geschlossener Räume zu rauchen, um sich nicht zusätzlich einer dauerhaften weiteren Beeinträchtigung mit gesundheitsbeeinträchtigenden Stoffen bzw. auch einer fortwährenden Belästigung in Form von anhaftenden Gerüchen durch Passivrauchen auszusetzen, erscheint dem Senat nach dem Gesetzeszweck, das Rauchen und dessen schädliche Auswirkungen insgesamt zurückzudrängen, ebenfalls schutzwürdig. Die gegenteilige Annahme, ein Gefangener, der beispielsweise auch nur eine Zigarette täglich oder insgesamt lediglich gelegentlich in der Freistunde rauche, verwirke damit seinen Anspruch auf Schutz vor ungewolltem (zusätzlichen) Passivrauchen, würde dem Gesetzeszweck zumal auch unter Berücksichtigung des Angleichungsgrundsatzes zuwiderlaufen, da auch in Freiheit befindlichen Personen, die bewusst lediglich außerhalb geschlossener Räume rauchen, der Schutz der Vorschriften des Nichtraucherschutzgesetzes nicht verwehrt bleibt. Nach der Rechtsprechung des Senats verhält eine nach Maßgabe des Vorstehenden nicht rauchende Person sich rechtsmissbräuchlich, wenn ihre rauchenden Mitgefangenen bereit sind, Rücksicht zu üben und in ihrer Anwesenheit nicht zu rauchen, sie ihnen aber das Rauchen in ihrer Anwesenheit dennoch gestattet (vgl. Senatsbeschluss vom 22.10.2013, - III-1 Vollz(Ws) 421-13, -juris). Ein solcher Fall des Rechtsmissbrauchs kann auch in der hier zu erörternden Konstellation des nachträglichen Aufgebens des Rauchens eintreten. Da es im Ermessen der Vollzugsbehörde steht, wie sie die nicht mehr rauchende Person schützt, etwa indem sie das Rauchverbot in dem Gemeinschaftsraum durchsetzt oder indem sie sie in einem Einzelhaftraum unterbringt, ist der Behörde eine - kurze -Entscheidungsfrist zuzubilligen, die mit der Mitteilung der betroffenen Person, sie habe das Rauchen aufgegeben, beginnt. Denn Voraussetzung dafür, dass die Vollzugsbehörde überhaupt Maßnahmen zum Schutz der nicht mehr rauchenden Person ergreifen kann, ist stets, dass sie Kenntnis von deren Entschluss erlangt, das Rauchen aufzugeben. Dabei ist sie zwar zu den erforderlichen Ermittlungen von Amts wegen verpflichtet, wird sich aber regelmäßig auf die einmal erteilte Auskunft der betroffenen Person, sie sei Raucher, bis zur Mitteilung des Gegenteils verlassen dürfen. Mit dem Einwand, sie sei Nichtraucher, wird eine betroffene Person nicht gehört werden können, wenn sie dies der Vollzugsbehörde nicht offenbart hat, obwohl den Umständen nach dazu Anlass bestand, denn auch dann verhält sie sich rechtsmissbräuchlich. Da die Strafvollstreckungskammer bisher weder festgestellt hat, wann genau der Betroffene den o.g. Fragebogen mit der Angabe, er sei Raucher, ausgefüllt und der Behörde ausgehändigt hat, noch weitere Feststellungen zu seinem - von der Vollzugsbehörde bestrittenen - Vortrag, er habe der Vollzugsbehörde mehrfach mündlich und schriftlich mitgeteilt, dass er Nichtraucher sei, getroffen hat, wird der Sachverhalt auch in dieser Hinsicht weiter aufzuklären sein. Dass die Kammer die Behauptung des Betroffenen, er habe das Rauchen bereits im Juli 2017 aufgegeben, als widerlegt betrachtet, lässt bei Anwendung obiger Grundsätze ersichtlich nicht den Schluss zu, der Betroffene sei nunmehr für die gesamte Folgezeit als Raucher einzustufen. Ob die Strafvollstreckungskammer diesen Schluss gezogen - und damit die Anforderungen an den Begriff des Nichtrauchers überspannt - hat, bleibt letztlich offen, weil sie entscheidend darauf abstellt, dass „vor diesem Hintergrund“ die Vollzugsbehörde keinen Anlass gehabt habe, den Betroffenen aus Gründen des Gesundheitsschutzes nicht mit rauchenden Mitgefangenen unterzubringen. Einen solchen Anlass könnte aber eine nachträgliche Mitteilung des Betroffenen, er sei Nichtraucher, die dieser behauptet und die Kammer nicht weiter überprüft hat, begründet haben. 4. Nach den vorstehenden Ausführungen tritt für das Rechtsbeschwerdeverfahren zunächst in den Hintergrund, ob der Umstand, dass die Strafvollstreckungskammer sich nicht erkennbar mit der bereits im Antrag auf gerichtliche Entscheidung vom 30.12.2017 enthaltenen und in der Begründung des Feststellungsantrags vom 15.02.2018 wiederholten Auffassung des Betroffenen auseinandergesetzt hat, seine Unterbringung sei auch deshalb rechtswidrig gewesen, weil ein defektes Toilettenfenster trotz seiner Beanstandungen nicht repariert worden und der Aufenthalt in dem Haftraum deshalb menschenunwürdig gewesen sei, ebenfalls zur Feststellung eines Rechtsfehlers führt. Die Rechtsbeschwerde hat dies ausdrücklich mit der Sachrüge angegriffen und als Auslegungsfehler eingeordnet; der Sache nach handelt es sich indes um die Rüge einer Gehörsverletzung und damit um einen Verfahrensfehler, der in der für Verfahrensrügen geltenden Form geltend zu machen ist. Ob dies hier geschehen ist, bedarf keiner abschließenden Entscheidung des Senats. Im weiteren Verfahren wird die Strafvollstreckungskammer aber aufzuklären haben, ob der Vortrag des Betroffenen zutrifft und ob daraus eine Verletzung seiner Rechte folgt.