2 U 89/17

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 28.03.2017 verkündete Urteil der 25. Zivilkammer des Landgerichts Dortmund, unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen, teilweise abgeändert und – klarstellend - wie folgt neu gefasst:Die Beklagte wird verurteilt, es bei Vermeidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, diese zu vollstrecken an der Geschäftsführung, zu unterlassen,im Rahmen geschäftlicher Handlungen gegenüber Haushaltskunden, soweit sie Verbraucher sind, bei der Bestellung eines Stromlieferungsvertrages im Internet dem Verbraucher innerhalb eines Tarifs nicht verschiedene Zahlungsmöglichkeiten anzubieten, sondern die Bestellung von der Bedingung abhängig zu machen, dass die Verbraucher ihre Kontodaten eingeben und einer Zahlung per Bankeinzug zustimmen, wenn dies geschieht, wie nachstehend wiedergegeben: Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 214,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11.09.2016 zu zahlen.Die weitergehende Klage wird abgewiesen.Von den Kosten des Rechtsstreites erster und zweiter Instanz tragen der Kläger 1/3, die Beklagte 2/3.Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.Die Parteien können die jeweils gegen sie gerichtete Zwangsvollstreckung aus dem Urteil durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.Die Revision wird beschränkt auf die in den Gründen genannte Frage zugelassen. Gründe: I. Der Kläger macht als „qualifizierte Einrichtung“ i.S.d. § 4 UKlaG Unterlassungsansprüche gegen die Beklagte geltend. Die Beklagte ist ein Energieversorgungsunternehmen in E und bietet Verbrauchern außerhalb der Grundversorgung Stromlieferungsverträge an. Die Parteien streiten um die Vereinbarkeit des von der Beklagten wie aus dem Urteilstenor ersichtlich, gestalteten Bestellvorgangs betreffend den Tarif „V“ auf der Internetplattform „verirvox“ mit § 41 Abs.2 S.1 EnWG. Wegen der tatsächlichen Feststellungen im Einzelnen wird gem. § 540 ZPO auf das angefochtene Urteil verwiesen, soweit sich aus dem Nachfolgenden nichts anderes ergibt.Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt. Zur Begründung hat es unter Verweis auf eine Entscheidung des Landgerichts Düsseldorf vom 22.10.2015, Az.: 14d O 4/15, ausgeführt, die Beklagte verstoße gegen die verbraucherschützende Vorschrift des § 41 Abs.2 S.1 EnWG, indem sie den Bestellvorgang von der Eingabe von Bankdaten und der Erteilung einer Einzugsermächtigung abhängig mache. Nach § 41 Abs.2 S.1 EnWG seien dem Haushaltskunden vor Vertragsschluss verschiedene Zahlungsmöglichkeiten aufzuzeigen. Der Gesetzeszweck werde unterlaufen, wenn der Energieversorger ein standardisiertes Angebotsmuster mit einer einzigen verpflichtend zu wählenden Zahlungsmöglichkeit vorgebe, dessen sich der Kunde bedienen müsse, um eine Bestellung abzugeben.Gegen dieses Urteil wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung.Sie hält den erstinstanzlichen Klageantrag und den Hauptsachetenor des landgerichtlichen Urteils im Hinblick auf das Unterlassungsgebot für zu unbestimmt. Sie rügt die Verwendung nicht klar umrissener und mehrdeutiger Begriffe. Wegen der Einzelheiten wird auf die Ausführungen des Senats unter Zif.II.B.1.) des Urteils verwiesen. In der Sache macht sie geltend, das im angefochtenen Urteil formulierte Unterlassungsgebot erfasse auch Fallkonstellationen, die sich entweder nicht an § 41 Abs.2 S.1 EnWG messen lassen müssten oder die mit der vorg. Regelung konform gingen. Das landgerichtlich formulierte Unterlassungsgebot gelte etwa auch für Fälle, in denen Verbraucher Strom nicht vorwiegend für ihren Haushalt beziehen und erfasse Angebote, in denen der Verbraucher unter mehreren angebotenen Zahlungsmöglichkeiten den Bankeinzug wähle und seine Bestellung dann von der Erteilung der Einzugsermächtigung abhängig gemacht werde. Insbesondere aber vertritt sie die Ansicht, der in Rede stehende Bestellvorgang sei mit der Regelung des § 41 Abs.2 S.1 EnWG vereinbar. Die Vorschrift verlange lediglich, dass der Versorger dem Verbraucher vor Vertragsschluss verschiedene Zahlungsmöglichkeiten anbiete. Gesetzeskonform könnten daher dem Verbraucher verschiedene Zahlungsmöglichkeiten auch noch nach der Bestellung aber vor Vertragsschluss angeboten werden.Sie beantragt, die Klage unter Abänderung des angefochtenen Urteils abzuweisen; hilfsweise, die Revision zuzulassen.Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen; hilfsweise, die Revision zuzulassen. Er verteidigt mit näheren Ausführungen das angefochtene Urteil.Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vor dem Senat Bezug genommen. II. A.) Auf den Antrag des Klägers vom 04.09.2017 ist der Tenor des angefochtenen Urteils gem. § 319 ZPO zu berichtigen; dies liegt in der Zuständigkeit des mit der Sache befassten Senats (vgl. Zöller/Vollkommer, ZPO, 31. Aufl., § 319 Rn.22).Das Landgericht hat versehentlich unterlassen, in den 2. Absatz des Tenors des Urteils gem. dem in der mündlichen Verhandlung gestellten Klageantrag die Worte „im Internet“ aufzunehmen. Entsprechend berichtigt lautet der 2. Absatz des Tenors wie folgt: „im Rahmen geschäftlicher Handlungen gegenüber Verbrauchern die Bestellung eines Stromliefervertrages im Internet von der Bedingung abhängig zu machen, dass die Verbraucher ihre Kontodaten eingeben und einer Zahlung per Bankeinzug zustimmen.“ Das Urteil des Landgerichts ist insoweit entgegen der Auffassung der Beklagten weder teilweise aufzuheben noch abzuändern. Die Unrichtigkeit beruht offensichtlich auf einem Übertragungsfehler. Das Landgericht hat den in der mündlichen Verhandlung geänderten Klageantrag in der Klageschrift markiert, vgl. Bl.2 d.A. Eine Streichung der Worte „im Internet“ ist nicht erfolgt. Dafür, dass das Landgericht mit seiner Entscheidung entgegen § 308 ZPO über den gestellten Antrag hinausgehen wollte, gibt es keinen Anhaltspunkt. B.) Die zulässige Berufung der Beklagten hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.Entgegen der Auffassung der Beklagten ist das Urteil nicht schon aufgrund prozessualer Mängel wegen eines Verstoßes gegen den Bestimmtheitsgrundsatz aufzuheben. In sachlicher Hinsicht hat das Landgericht das Unterlassungsgebot grundsätzlich zu Recht ausgesprochen. Die Berufung hat aber einen Teilerfolg, weil das Landgericht ein weitreichendes Schlechthinverbot tituliert hat. 1. Das tenorierte Unterlassungsgebot ist nicht unbestimmt, es erschöpft sich auch nicht in einer Wiederholung des Gesetzeswortlauts. a) Nach der Berichtigung des Tenors sind die von der Beklagten geäußerten Bedenken, es sei nicht ersichtlich, ob sich das Unterlassungsgebot nur auf online-Bestellungen oder auch auf sonstige Bestellungen eines Stromliefervertrages beziehe, obsolet. Es geht vorliegend nur um Bestellungen von Stromlieferungen im Internet. b) Die im Urteilstenor verwendeten Begriffe „Bedingung“, „gegenüber Verbrauchern“ und „Kontodaten“ lassen sich durch Auslegung unzweifelhaft bestimmen.Aus der zulässigen Zusammenschau des Urteilstenors, des Tatbestands und der Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils (vgl. Zöller/Stöber, ZPO, 31. Aufl. § 704 Rn.5) ergibt sich, dass mit „Bedingung“ nicht der Rechtsbegriff des § 158 BGB gemeint ist, sondern der Begriff im Sinne eines tatsächlichen Umstands verwendet wird. Er könnte durch die Worte „davon“ oder „von dem Umstand“ ersetzt werden, ohne dass sich an dem Sinngehalt des Tenors etwas ändert. Soweit die Beklagte die Verwendung des Begriffs „Verbraucher“ rügt, ergibt der Kontext des Urteils, dass es sich um den Rechtsbegriff aus § 2 Abs.1 S.1 UKlaG handelt, der wiederum mit dem Verbraucherbegriff aus § 13 BGB identisch ist (Palandt/Ellenberger, BGB, 76. Aufl., § 13 Rn.7). Der Kläger ist gem. §§ 3 Abs.1 Nr.1, 4 UKlaG nur zur Geltendmachung von Unterlassungsansprüchen wegen verbraucherschutzwidriger Praktiken klagebefugt und kann deswegen nicht die Rechte von Haushaltskunden i.S.d. §§ 41 Abs.2, 3 Zif.22 EnWG vertreten. Der Begriff des „Haushaltskunden“ erfasst nicht nur „Verbraucher“, sondern auch Kunden, die Strom zu gewerblichen der landwirtschaftlichen Zwecken mit einem Jahresverbrauch von weniger als 10 000 Kw/h verbrauchen. Auch der Einwand, es sei nicht klar, was „gegenüber Verbrauchern“ gemeint sei, erweist sich als unbegründet. Es kommt darauf an, ob der Verbraucher als Vertragspartner ein Angebot an die Beklagte richtet. Nichts anderes ergibt sich aus dem von der Beklagten konstruierten Beispiel. Wenn der Verbraucher einem Gewerbetreibenden bei der Bestellung eines Stromliefervertrages „hilft“, wird der Gewerbetreibende und nicht der Verbraucher Vertragspartner. Schließlich ist nicht unklar, was „ihre Kontodaten“ bedeutet. Der Urteilstenor ist eindeutig, er inkriminiert geschäftliche Handlungen, die Bestellungen eines Stromliefervertrages von der Eingabe der Kontendaten und von der Zustimmung zur Zahlung per Bankeinzug abhängig machen. c) Soweit die Beklagte mit dem Zitat der BGH-Entscheidung vom 02.02.2012 (GRUR 2012, 945) darauf hinweist, dass ein gesetzeswortlautwiederholender Klageantrag/Urteilstenor grundsätzlich unzulässig ist, kommt es auf diese Problematik im vorliegenden Fall nicht an. Weder der in der erstinstanzlichen Verhandlung gestellte Antrag noch der Tenor des angefochtenen Urteils beschränken sich auf eine Wiedergabe des Wortlauts des Gesetzes. 2. Der Kläger kann als qualifizierte und eingetragene Einrichtung nach §§ 3 Nr.1, 4 UKlaG von der Beklagten gem. § 2 Abs.1 S.1 UKlaG i.V.m. § 41 Abs.2 S.1 EnWG verlangen, es zu unterlassen, Verbrauchern im Internet in der aus dem Urteilstenor ersichtlichen Weise Stromlieferungsverträge anzubieten.Durch die verbraucherschützende Vorschrift des § 41 Abs.2 S.1 EnWG (vgl. OLG Köln, Urt. v. 16.08.2016, Az.: 33 O 2/16 Tz.53; LG Düsseldorf, Urt. v. 22.10.2015, Az.: 14d O 4/15 Tz.26) soll sichergestellt werden, dass dem Haushaltskunden außerhalb der Grundversorgung vor Vertragsschluss verschiedene Zahlungsmöglichkeiten offeriert werden.Als nicht haltbar erweist sich die Rechtsauffassung der Beklagten, entgegen dem erstinstanzlich tenorierten Unterlassungsgebot seien Angebote auf Abgabe einer Bestellung des Energieversorgers mit § 41 Abs.2 S.1 EnWG vereinbar, in denen der Versorger dem Kunden erst nach Abgabe der Bestellung aber vor Vertragsschluss weitere Zahlungsmöglichkeiten anbietet. Auf die weiteren Berufungsangriffe der Beklagten, das Unterlassungsgebot beziehe sich auch auf an Verbraucher gerichtete Angebote, die Strom nicht vorwiegend für ihren Haushalt beziehen sowie auf Fälle, in denen der Kunde unter verschiedenen Zahlungsmöglichkeiten gewählt und sich für den Bankeinzug entschieden habe, war das angefochtene Urteil abzuändern. a) Der Senat schließt sich der Rechtsauffassung der Landgerichte Düsseldorf, Urt. v. 22.10.2015, Az.: 14d O 4/15, und Köln, Urt. v. 16.08.2016, Az.: 33 O 2/16, sowie dem nachgehend, des Oberlandesgerichts Köln, Urt. v. 24.03.2017, Az.: 6 U 146/16, (MDR 2017, 754 Tz.9 ff) an, nach der das Angebot weiterer Zahlungsmöglichkeiten erst nach Abgabe der Bestellung nicht § 41 Abs.2 S.1 EnWG entspricht.Nach dem Urteil des BGH v. 05.06.2013, Az.: VIII ZR 131/12 (= WM 2013, 1260) obsolet geworden ist der Streit um die Auslegung des Begriffs „Zahlungsmöglichkeiten“ (vgl. dazu Britz/Hellermann/Hermes, EnWG, 3. Aufl., § 41 Rn.22; OLG Hamm, Urt. v. 09.12.2011, Az.: 19 U 38/11 Tz.122). Der BGH hat § 41 Abs.2 S.1 EnWG richtlinienkonform unter Rückgriff auf Art.3 Abs.3 der Gasrichtlinie (= Richtlinie 2009/73/EG) in Verbindung mit Anhang I Buchstabe d) der Gasrichtlinie ausgelegt. Danach müssen Kunden über ein „breites Spektrum an Zahlungsmodalitäten“ verfügen können, womit Zahlungsmittel und Zahlungswege gemeint sind (BGH WM 2013, 1260 Tz.12 ff). Ausreichend ist jedenfalls, dem Kunden drei verschiedene Zahlungswege (Kontoüberweisung, Überweisung nach Bareinzahlung, Lastschrift) anzubieten (BGH a.a.O. Tz.19 ff). Für die Anwendung des § 41 Abs.2 S.1 EnWG in Bezug auf Stromlieferungen kann unter Berücksichtigung der im Wortlaut identischen Stromrichtlinie 2009/72/EG (vgl. dort den Anhang I, Buchstabe d) nichts anderes gelten.Die verschiedenen Zahlungsmöglichkeiten sind dem Kunden vor Vertragsschluss anzubieten. Zwar weist die Beklagte zutreffend daraufhin, dass die Bestellung des Stromlieferungsvertrags nach dem Tarif „V“ durch den Kunden nicht bereits den Vertragsschluss darstellt. Der Grundgedanke der gesetzlichen Regelung, dem Verbraucher vor Vertragsschluss eine Wahlfreiheit hinsichtlich der Zahlungsmodalitäten zu gewähren, wird allerdings unterlaufen, wenn der Energieversorger für einen bestimmten Tarif ein standardisiertes Angebotsmuster mit einer einzigen, verpflichtend zu wählenden Zahlungsmöglichkeit vorgibt, dessen sich der Kunde bedienen muss, um eine Bestellung abzugeben, und zwar unabhängig davon, ob er tatsächlich vor dem eigentlichen Vertragsschluss noch eine darüber hinausgehende Wahlmöglichkeit anbietet.Die Auslegung und die Anwendung des § 41 Abs.2 S.1 EnWG im Hinblick auf die Frage, ob dem Verbraucher vor Vertragsschluss ein breites Spektrum an Zahlungsmodalitäten zur Verfügung steht, haben unter Beachtung der Ziele des Unionsrechts richtlinienkonform zu erfolgen (vgl. BGH WM 2013, 1260 Tz.12). Aus der Gesetzesbegründung zu § 41 EnWG ergibt sich, dass § 41 EnWG in der bis zum 03.08.2011 geltenden Fassung der Umsetzung der Elektrizitätsrichtlinie RL 2003/54/EG (vgl. BT Drs 17/3917, S.67) bzw. in der aktuellen Fassung der Umsetzung der Stromrichtlinie RL 2009/72/EG dient (BR Drs 343/11, S.119). Aus dem Anhang I Buchst. d zur Stromrichtlinie 2009/72/EG folgt nicht nur, dass dem Kunden ein breites Spektrum an Zahlungsmodalitäten zur Verfügung gestellt werden muss, sondern auch, dass Kunden durch die vorgesehenen Zahlungsmodalitäten nicht unangemessen benachteiligt werden dürfen (vgl. BGH WM 2013, 1260 Tz.25 zur Gasrichtlinie). Aus dem Erwägungsgrund 50, S.7 der Stromrichtlinie ergibt sich außerdem, dass die unterschiedlichen Zahlungssysteme diskriminierungsfrei sein sollen. Gegen die sich aus dem Anhang I Buchst. d und dem Erwägungsgrund 50 ergebenden Verbote verstößt nach Auffassung des Senat ein Angebot auf Abgabe einer Bestellung, das aufgrund der angebotenen Zahlungsmodalität einzelne Kundengruppen davon abhält, den angebotenen Tarif zu wählen.Der Kunde muss sich bei dem, von der Beklagten vorgegebenen Prozedere bereits bei der Abgabe einer Bestellung für eine einzige Zahlungsmöglichkeit, nämlich das Lastschriftverfahren, entscheiden. Damit schaltet die Beklagte der Abgabe der Bestellung einen Filter vor, der diejenigen Kunden ausscheidet, die mit der angebotenen Zahlungsmodalität nicht einverstanden sind. Faktisch bleibt der angebotene Tarif den Kunden verschlossen, die an dem Lastschriftverfahren nicht teilnehmen können, weil sie über kein Bankkonto verfügen, oder nicht teilnehmen wollen, weil sie nicht sicherstellen können, dass ihr Konto zum maßgeblichen Zeitpunkt über hinreichend Deckung verfügt. Dass Kunden, für die von vorneherein das Lastschriftverfahren nicht in Betracht kommt, den angebotenen Tarif der Beklagten wählen, obwohl die von der Beklagten dargelegte Variante, Verbrauchern nach Abgabe des Angebots alternative Zahlungsmöglichkeiten zu offerieren, nicht sichtbar dargestellt ist, ist nach Auffassung des Senats eine von der Beklagten konstruierte, allein theoretisch denkbare Fallgestaltung, die darauf zielt, den Gesetzeszweck zu umgehen. Dies genügt nicht den Anforderungen des § 41 Abs.2 S.1 EnWG, nach dem Haushaltskunden bzw. Verbraucher, soweit sie Haushaltskunden sind, nicht benachteiligende und nicht diskriminierende Zahlungssysteme zur Verfügung gestellt werden sollen. b) Im Übrigen war das erstinstanzliche Urteil auf die Berufung der Beklagten einzuschränken. Das Urteil statuiert ein unzulässiges „Schlechthinverbot“ (vgl. BGH GRUR 2014, 1211 Tz.13, BGH WRP 2000; 1131 Tz.18; BGH WRP 1999, 1035 Tz.22). Das tenorierte Unterlassungsgebot bezieht sich auch auf Angebote, die mit § 41 Abs.2 S.1 EnWG vereinbar sind. aa) Soweit die Beklagte darauf hinweist, das Unterlassungsgebot erfasse auch Fälle, in denen ein Verbraucher i.S.d. § 13 BGB Strom nicht vorwiegend für seinen Haushalt sondern etwa für ein privat genutztes Hallengebäude bezieht, hat der Senat im Urteilstenor klargestellt, dass sich das Unterlassungsgebot auf Haushaltskunden bezieht, soweit sie Verbraucher sind. bb) Auf den Berufungsangriff, das tenorierte Unterlassungsgebot erfasse auch die Fälle, in denen der Bestellvorgang gesetzeskonform verlaufe, hat der Senat das Unterlassungsgebot dahin eingeschränkt, dass nur der streitbefangene Bestellvorgang und im Kern gleiche Handlungen umfasst werden, nicht aber jegliche Bestellungen von Stromlieferungsverträgen unter Wahl des Lastschriftverfahrens. Da der Kläger mit der Klagebegründung, insb. durch Bezugnahme auf die Anlage K 1 zur Klageschrift, zum Ausdruck gebracht hat, dass jedenfalls die konkret beanstandete Verhaltensweise der Beklagten verboten werden soll und der abstrakt gefasste Antrag die Unterlassung der konkreten Verletzungsform als Minus umfasst, ist der Klage im Umfang des konkret beanstandeten Angebots der Beklagten stattzugeben, im Übrigen unterliegt sie der Abweisung (vgl. BGH GRUR 2012, 82 Tz.18 f). Ohne eine solche Einschränkung erfasst der im Sinne eines Grundsatzes formulierte Tenor der erstinstanzlichen Entscheidung jeden Fall, in dem die Bestellung eines Stromlieferungsvertrages im Internet von der Eingabe der Kontodaten und der Zustimmung zur Zahlung per Bankeinzug abhängig gemacht wird, sei es, dass der Kunde zuvor angebotene weiteren Zahlungsmodalitäten abgelehnt hat und seine Bestellung nach Auswahl des Lastschriftverfahrens von der Eingabe der Kontodaten und der Zustimmung zur Einzugsermächtigung abhängig gemacht wird, oder, dass der Versorger ein identisches Leistungspaket unter verschiedenen Bezeichnungen mit unterschiedlichen Preisen gekoppelt an eine einzige Zahlungsmodalität anbietet. Ein solches Angebot ist nach der bisherigen Gesetzeslage gem. der Rechtsprechung des BGH dann unbedenklich, sofern dem Versorger durch die verschiedenen Zahlungsmodalitäten höhere Kosten entstehen und er ausschließlich die dadurch verursachten Kosten an die Kunden weitergibt (BGH WM 2013, 1260 Tz.29). 3. Die Verurteilung der Beklagten, an den Kläger eine Abmahnpauschale in Höhe von 214,00 € nebst Rechtshängigkeitszinsen zu zahlen, hat ihre Rechtsgrundlage in §§ 5 UKlaG, 12 Abs.1 S.2 UWG, 291 BGB. Ein gesonderter Berufungsangriff ist nicht ersichtlich. Das angefochtene Urteil begegnet insoweit auch keinen Bedenken. III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs.1 S.1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr.10, 711 ZPO.Der Senat hält es auf den Hilfsantrag der Beklagten für geboten, die Revision gem. § 543 Abs.2 Nr.1 u. 2 ZPO zu der Frage der Auslegung des § 41 Abs.1 S.2 EnWG zuzulassen. Die von den Parteien aufgeworfene Frage, ob es nach § 41 Abs.1 S.2 EnWG ausreicht, dem Verbraucher verschiedene Zahlungsmöglichkeiten nach Abgabe der Bestellung aber vor Abschluss des Energielieferungsvertrags anzubieten, ist höchstrichterlich nicht entschieden. Eine Entscheidung des Revisionsgerichts ist angezeigt, weil diese Frage grundsätzliche Bedeutung hat und zur Fortbildung des Rechts sowie zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich ist.