4 U 145/15

Die Berufung des Beklagten gegen das am 09.09.2015 verkündete Urteil der 13. Zivilkammer – Kammer für Handelssachen – des Landgerichts Bochum wird zurückgewiesen. Der Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens. Dieses Urteil und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Zwangsvollstreckung des Klägers durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, sofern nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet. Die Revision wird zugelassen. Gründe: A. Mit der am 05.06.2015 bei dem Landgericht eingegangenen und am 14.07.2015 zugestellten Klage hat der Kläger den Beklagten auf Unterlassung und Zahlung von Abmahnkosten in Anspruch genommen. Der Beklagte vertreibt gewerblich bei Amazon unter der Bezeichnung „U“ Drucker und Druckerzubehör. Der Kläger versteigerte im Dezember 2014 und am 11.01.2015 bei eBay als gewerblich angemeldeter Verkäufer unter dem Nutzernamen „B“ in drei Auktionen insgesamt sechs Tonerkartuschen (Anlage A3, Bl. 16 d. A.). Mit anwaltlichem Schreiben vom 13.01.2015 (Bl. 58 d. A.) mahnte der Beklagte den Kläger ab. Er beanstandete, bei dem Angebot von Tonerkartuschen am 10.01.2015 habe der Kläger eine fehlerhafte Widerrufsbelehrung verwendet. Der Beklagte bot am 21.01.2015 bei Amazon diverse Drucker und diesbezügliches Zubehör an. Während im Impressum des Beklagten eine Telefonnummer enthalten war (Anlage A1, Bl. 7 d. A.), war eine solche im Rahmen der von ihm verwendeten Widerrufsbelehrung nicht aufgeführt (Anlage A1, Bl. 10 d. A.; Anlage A4, Bl. 18 d. A.). Mit anwaltlichem Schreiben vom 21.01.2015 (Anlage A5, Bl. 20 d. A.), adressiert an die Prozessbevollmächtigten des Beklagten, mahnte der Kläger seinerseits den Beklagten ab. Er rügte das Fehlen der verfügbaren Telefonnummer in der Widerrufsbelehrung und forderte den Beklagten zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung unter Fristsetzung zum 26.01.2015 auf. In dem Abmahnschreiben wurde die Aufrechnung mit dem geltend gemachten Anspruch auf Erstattung der anwaltlichen Kosten der Abmahnung gegenüber dem Kostenerstattungsanspruch des Beklagten aus der Abmahnung vom 13.01.2015 erklärt, wobei ebenfalls ein Gegenstandswert von 10.000,00 € zugrunde gelegt wurde. In dem anwaltlichen Schreiben vom 21.01.2015 heißt es ferner: „ Nach alledem erlauben wir uns eine vergleichsweise Beilegung der Angelegenheit in der Art vorzuschlagen, dass beide Parteien die wechselseitig gerügten Verstöße einstellen und man sich bei zukünftig etwaig festgestellten Verstößen zunächst inter pares versucht, ohne kostenauslösende Abmahnungen, die Verstöße abzustellen. Erst wenn trotz Hinweis der Verstoß nicht abgestellt werden würde, soll der Ausspruch einer Abmahnung über Anwälte zulässig sein. Damit wäre die Sache erledigt. Eine Kostenerstattung findet wechselseitig nicht statt.“ Der Kläger hat die Ansicht vertreten, der Beklagte habe nach §§ 3 Abs. 1, 4 Nr. 11 UWG (aF.) iVm. § 312d BGB iVm. Art. 246a § 1 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, § 4 EGBGB unlauter gehandelt, indem er in seiner Widerrufsbelehrung keine Telefonnummer angegeben habe, obwohl diese ausweislich seines Impressums vorhanden sei. Die Widerrufsbelehrung erwecke den unzutreffenden Eindruck, der Widerruf könne dem Beklagten gegenüber nur schriftlich erklärt werden. Der Kläger hat beantragt, den Beklagten zu verurteilen, 1. es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, ab sofort zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr bei Fernabsatzverträgen im Internet Waren aus den Produktgruppen Drucker und Druckerzubehör anzubieten und/oder zu verkaufen und dabei dem Verbraucher in der Widerrufsbelehrung eine verfügbare Telefonnummer für den Widerruf nicht anzugeben, wie geschehen bei den Angeboten des Beklagten in seinem Shop „U“ bei Amazon vom 21.01.2015 und wie in der Anlage A1 wiedergegeben, 2. den Kläger von vorgerichtlichen Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 745,40 € durch Zahlung an die Kanzlei T und Kollegen freizustellen. Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Er hat den Einwand des Rechtsmissbrauchs erhoben und geltend gemacht, die Klage diene allein der Gebührenerzielung. Daraus, dass der Kläger Freistellung durch Zahlung an seine Prozessbevollmächtigten beantrage, ergebe sich, dass er an diese bisher keine Zahlung für die bereits erfolgte anwaltliche Leistung erbracht habe. Indiz hierfür sei auch, dass die Prozessbevollmächtigten des Klägers unter dem 01.07.2015 für den Kläger gebeten hätten, einen gegen diesen in Höhe von 745,40 € bestehenden Zahlungsanspruch in zwei Raten erfüllen zu dürfen. Die Prozessbevollmächtigten des Klägers hätten gegenüber diesem auf die für die Abmahnung entstandenen Gebühren verzichtet und die Gerichtskosten verauslagt. Die Kosten des vorliegenden Verfahrens überstiegen den möglichen Umsatz des Klägers im Bereich Drucker und Druckerzubehör um ein Vielfaches. Für einen Rechtsmissbrauch spreche auch, dass die Prozessbevollmächtigten des Klägers sich selbst auf die Suche nach Verstößen begeben hätten, um eine Abmahnung als „Retourkutsche“ zu lancieren und eine Aufrechnungsmöglichkeit zu schaffen. Für die Gegenabmahnung vom 21.01.2015 sei zudem die ursprüngliche Prozessregisternummer verwendet worden, während für die hiesige Klage eine andere Prozessregisternummer benutzt werde. Dies zeige, dass man mit der Klage Rechtsanwaltsgebühren erzielen wolle. Ferner hat sich der Beklagte auf den „unclean hands“-Einwand berufen. Der Kläger gebe bei seinen eBay-Angeboten eine falsche Telefonnummer in der Widerrufsbelehrung an. In seinem Impressum sei zudem weder sein Name, noch seine Email-Adresse oder seine Telefonnummer enthalten. Ferner sei der Kläger nicht abmahnbefugt bzw. nicht aktivlegitimiert. Da er weder am 21.01.2015 noch in der Zeit bis zum Abfassen der auf den 21.05.2015 datierten Klageschrift Druckerzubehör angeboten und innerhalb eines halben Jahres nur zwei gebrauchte Tintenstrahldrucker bei eBay offeriert habe, habe er zum Zeitpunkt des gerügten Wettbewerbsverstoßes nicht in einem Wettbewerbsverhältnis zum Beklagten gestanden. Außerdem hat der Beklagte die Ansicht vertreten, er sei nicht wirksam abgemahnt worden. Die Abmahnung sei ihm nicht zugegangen, so dass die Klage unzulässig sei. Sein Prozessbevollmächtigter sei für die Abmahnung vom 21.01.2015 nicht empfangsbevollmächtigt und insoweit auch nicht vertretungsbefugt gewesen. Überdies sei die Wiederholungsgefahr entfallen, weil der Beklagte inzwischen seine Telefonnummer in die Widerrufsbelehrung eingefügt habe. Der Unterlassungsanspruch sei damit auch verwirkt. Ferner hat der Beklagte geltend gemacht, er habe zum Zeitpunkt der Abmahnung an seinem Betriebssitz nicht über einen Telefonanschluss verfügt. Der Beklagte hat schließlich die Einrede der Verjährung erhoben und sich auf Verwirkung berufen. Das Landgericht hat den Beklagten verurteilt, 1. unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel es ab sofort zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr bei Fernabsatzverträgen im Internet Waren aus den Produktgruppen Drucker und Druckerzubehör anzubieten und/oder zu verkaufen unter Verwendung einer Widerrufsbelehrung, in der nicht die vorhandene Telefonnummer angegeben ist und der Eindruck erweckt wird, es könne nicht telefonisch widerrufen werden, wenn dies geschieht wie bei den Angeboten des Beklagten in seinem Shop „U“ bei Amazon vom 21.01.2015 und wie in der Anlage A1 wiedergegeben, 2. den Kläger von vorgerichtlichen Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 745,40 € durch Zahlung an die Kanzlei T und Kollegen freizustellen. Wegen der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe verwiesen. Mit seiner form- und fristgerecht eingelegten Berufung wiederholt und vertieft der Beklagte sein Vorbringen, der Kläger sei nicht aktivlegitimiert und handele rechtsmissbräuchlich. Die zahlreichen eBay-Bewertungen des Klägers beträfen keinen Artikel aus der Produktgruppe Drucker und Druckerzubehör. Der Beklagte bestreitet mit Nichtwissen, dass die Prozessbevollmächtigten des Klägers von diesem mandatiert worden seien, die Abmahnung vom 21.01.2015 auszusprechen, und dass sie insoweit eine Gebührenrechnung erstellt und vom Kläger darauf eine Zahlung erhalten hätten. Ferner macht der Beklagte weiterhin geltend, die Abmahnung vom 21.01.2015 sei ihm nicht zugegangen. Ein Kostenerstattungsanspruch stehe dem Kläger somit nicht zu. Schließlich legt der Beklagte mit Schriftsatz vom 20.11.2017 ein Anerkenntnisurteil des Landgerichts Mannheim vom 31.03.2016 vor, mit dem ihm untersagt worden ist, im Internet Verbrauchern Drucker unter Verwendung einer Widerrufsbelehrung anzubieten, ohne dass darin (im Zusammenhang mit der Ausübung des Widerrufsrechts durch den Verbraucher) eine von ihm zu Zwecken der Kontaktaufnahme vorgehaltene Telefonnummer angegeben ist (Verfahren 23 O 97/15 Landgericht Mannheim). Im Senatstermin vom 21.11.2017 haben die Parteien den auf Unterlassung gerichteten Klageantrag in der Hauptsache sodann übereinstimmend für erledigt erklärt. Der Beklagte beantragt im Übrigen, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen. Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Er verteidigt das Urteil des Landgerichts. Im Senatstermin vom 21.11.2017 hat der Beklagte Auskünfte aus dem Gewerberegister der Stadt E vom selben Tage vorgelegt. Wegen des Inhalts wird auf die überreichten Unterlagen verwiesen. Der Beklagte trägt dazu nunmehr vor, der Kläger habe erst am 01.04.2015 ein Gewerbe angemeldet. Dieses sei inzwischen wieder abgemeldet. Vor dem 01.04.2015 sei das Gewerbe auf den Namen des Bruders des Klägers (C) angemeldet gewesen. Der Kläger bestreitet dieses Vorbringen und rügt Verspätung. B. Die zulässige Berufung des Beklagten ist nicht begründet. Der Kläger kann vom Beklagten gemäß § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG Freistellung von den anwaltlichen Kosten der Abmahnung vom 21.01.2015 in Höhe von 745,40 € verlangen. I. Die Abmahnung vom 21.01.2015 ist wirksam erfolgt. 1. Die Abmahnung ist dem Beklagten wirksam zugegangen. Insoweit genügte die Übersendung der Abmahnung an seinen Prozessbevollmächtigten. Die vom Beklagten erteilte Vollmacht vom 13.01.2015 (Bl. 62 d. A.) umfasste insbesondere auch die Vertretung „bei außergerichtlichen Verfahren aller Art“ (Ziff. 5)). Dazu gehört jedenfalls auch die Empfangnahme der Abmahnung vom 21.01.2015. Diese erfolgte in engem Zusammenhang mit der seitens des Beklagten ausgesprochenen Abmahnung vom 13.01.2015. Im Übrigen umfasst die Vollmacht vom 13.01.2015 auch die Befugnis, Zustellungen entgegenzunehmen. 2. Die vom Beklagten erhobene Rüge der mangelnden Vollmachtserteilung hinsichtlich der Abmahnung vom 21.01.2015 greift nicht durch. Denn der Beklagte hat die Abmahnung nicht nach § 174 Satz 1 BGB wegen Nichtvorlage einer Vollmacht unverzüglich zurückgewiesen. Die Rüge erfolgte erst im vorliegenden Prozess und damit zu spät. § 174 BGB ist hier anwendbar. Die Abmahnung vom 21.01.2015 stellt sich als einseitige Erklärung dar. Denn ihr war keine vorbereitete Unterwerfungserklärung beigefügt, so dass sie nicht als Angebot zum Abschluss eines (konkreten) Unterwerfungsvertrags ausgestaltet war (vgl. zur Anwendbarkeit des § 174 BGB Köhler/Bornkamm/Bornkamm, UWG, 35. Aufl., § 12 Rn. 1.30 ff.). II. Die Abmahnung war auch berechtigt. 1. Der Kläger ist als Mitbewerber des Beklagten nach § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG abmahnbefugt. Denn die Parteien stehen jedenfalls mit dem Vertrieb von Tonerprodukten für Drucker in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis. Ausweislich der Anlage A2 (Bl. 19. d. A.) veräußert der Beklagte u. a. Tonerkartuschen. Wie erstinstanzlich unstreitig geblieben ist, hat auch der Kläger jedenfalls im Dezember 2014 und am 11.01.2015 solche Produkte im Internet vertrieben. Es ist unbeachtlich, dass der Kläger nicht auch zum Zeitpunkt des gerügten Wettbewerbsverstoßes Tonerkartuschen angeboten hat. Es genügt, dass er jederzeit wieder derartige Produkte vertreiben könnte. Dass er den Handel mit Tonerprodukten endgültig eingestellt hat, ist nicht festzustellen. Dies ergibt sich insbesondere nicht aus den vorgelegten Auskünften aus dem Gewerberegister der Stadt E. Dass der Kläger erst zum 01.04.2015 ein Gewerbe angemeldet und dieses inzwischen wieder abgemeldet hat, schließt nicht aus, dass er bereits im Dezember 2014 und am 11.01.2015 tatsächlich mit dem Vertrieb von Tonerkartuschen gewerblich tätig gewesen ist und eine solche Handelstätigkeit jederzeit wieder aufnehmen könnte. Soweit der Beklagte nunmehr sinngemäß behauptet, im Dezember 2014 und am 11.01.2015 habe nicht der Kläger, sondern vielmehr dessen Bruder die betreffenden Tonerprodukte vertrieben, handelt es sich um neues Vorbringen. Die Voraussetzungen für dessen Zulassung in der Berufungsinstanz nach § 531 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Dieser Vortrag ist auch nicht unstreitig. Der Kläger hat das diesbezügliche Vorbringen des Beklagten im Senatstermin bestritten. 2. Hinreichende Anhaltspunkte für einen Rechtsmissbrauch (§ 8 Abs. 4 UWG) liegen im Ergebnis nicht vor. Dass der Kläger Freistellung durch Zahlung an seine Prozessbevollmächtigten beantragt und offenbar bisher die anwaltlichen Kosten der Abmahnung nicht bezahlt hat und seine Prozessbevollmächtigten darum ersucht haben, dass er einen dem Beklagten zustehenden Zahlungsanspruch in zwei Raten erfüllen dürfe, indiziert keinen Rechtsmissbrauch. Soweit der Beklagte geltend macht, die Kosten des vorliegenden Verfahrens überstiegen den möglichen Umsatz des Klägers im Bereich Drucker und Druckerzubehör um ein Vielfaches, handelt es sich um eine bloße Vermutung. Dass die Prozessbevollmächtigte des Klägers eigenmächtig (ohne Vollmacht) nach Wettbewerbsverstößen des Beklagten gesucht hat, ist nicht nachgewiesen. Der Kläger hat vorgetragen, er habe den Auftrag dazu mündlich erteilt. Dass bereits in der Abmahnung die Aufrechnung mit dem betreffenden Kostenerstattungsanspruch erklärt worden ist, reicht hier ebenfalls nicht für die Annahme eines Rechtsmissbrauchs aus. Der zugrunde gelegte Gegenstandswert ist mit 10.000,00 € sehr niedrig angesetzt. Dies spricht gegen ein im Vordergrund stehendes Gebührenerzielungs- bzw. Kostenbelastungsinteresse. Auf ein rechtsmissbräuchliches Vorgehen lassen im Ergebnis auch nicht die in der Abmahnung gesetzte – durchaus sehr kurz bemessene – Frist zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung und das unterbreitete Vergleichsangebot schließen. Dieses beinhaltet jedenfalls nicht, dass sich der Kläger den geltend gemachten Unterlassungsanspruch abkaufen lassen will. Soweit der Beklagte anführt, der Kläger verhalte sich selbst wettbewerbswidrig, begründet das ebenfalls nicht den Einwand des Rechtsmissbrauchs. Denn der sog. „unclean hands”-Einwand greift gegenüber Unterlassungsansprüchen, die sich – wie hier – gegen Allgemeininteressen berührende Wettbewerbsverstöße richten, nicht durch. Denn ansonsten könnte ein unzulässiges Wettbewerbsverhalten allein deshalb fortgesetzt werden, weil mehrere Mitbewerber sich in gleicher Weise verhalten (vgl. OLG Frankfurt, GRUR-RR 2008, 410). Auch die weiteren vom Beklagten angeführten Umstände (Abmahnung als „Retourkutsche“, Verwendung der ursprünglichen Prozessregisternummer für die Gegenabmahnung) lassen weder für sich genommen noch im Rahmen einer Gesamtschau auf einen Rechtsmissbrauch schließen. 3. Dem Kläger stand der geltend gemachte Unterlassungsanspruch nach §§ 8 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Nr. 1; 3 Abs. 1; 4 Nr. 11 UWG aF. iVm. §§ 312 d Abs. 1 BGB iVm. Art. 246a § 1 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und § 4 Abs. 1 EGBGB zu. Die von dem Beklagten seinerzeit verwendete Widerrufsbelehrung wird Art. 246a § 1 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und § 4 Abs. 1 EGBGB nicht gerecht. Danach muss der Unternehmer den Verbraucher in klarer und verständlicher Weise über die Bedingungen, die Fristen und das Verfahren für die Ausübung des Widerrufsrechts informieren. Für die Erfüllung dieser Informationspflicht stehen dem Unternehmer verschiedene Möglichkeiten zur Verfügung. Eine dieser Erfüllungsmöglichkeiten benennt Art. 246a § 1 Abs. 2 Satz 2 EGBGB: Danach kann der Unternehmer die Informationspflicht dadurch erfüllen, dass er das in der Anlage 1 (zu Art. 246a EGBGB) vorgesehene Muster für die Widerrufsbelehrung zutreffend ausgefüllt in Textform an den Verbraucher übermittelt. Der Beklagte hat seine Informationspflicht nicht in der durch Art. 246a § 1 Abs. 2 Satz 2 EGBGB eröffneten Möglichkeit erfüllt. Denn er hat das Muster für die Widerrufsbelehrung nicht zutreffend ausgefüllt. Das Muster sieht u. a. – „soweit verfügbar“ – die Angabe der Telefonnummer des Unternehmers vor. Der Beklagte verfügte bereits am 21.01.2015 über eine geschäftlich genutzte Telefonnummer. Wie er im Termin vor dem Landgericht angegeben hat, verwendete er seinerzeit seine Privatnummer auch für geschäftliche Zwecke. Dies genügt. Gleichwohl hat er diese Telefonnummer am 21.01.2015 nicht an der vorgesehenen Stelle in die Muster-Widerrufsbelehrung eingetragen. Der Beklagte hat seine Informationspflicht auch nicht auf eine andere Weise erfüllt. Die von ihm gewählte Form der Widerrufsbelehrung erweckt den sowohl in rechtlicher als auch in tatsächlicher Hinsicht unzutreffenden Eindruck, der Widerruf könne ihm gegenüber nur schriftlich erklärt werden (vgl. bereits Senat, Beschluss vom 03.03.2015 – I-4 U 171/14; Senat, Beschluss vom 24.03.2015 – I-4 U 30/15; Senat, Urteil vom 10.08.2017 – I-4 U 101/15; OLG Frankfurt a.M., Beschluss vom 04.02.2016 - 6 W 10/16, BeckRS 2016, 4874; anderer Ansicht: OLG Düsseldorf, Urteil vom 18.02.2016 - I-15 U 54/15, BeckRS 2016, 8022). Der vorliegende Verstoß gegen die vorgenannten Marktverhaltensregelungen ist geeignet, die Interessen der Verbraucher spürbar zu beeinträchtigen. Werden – wie hier – Informationen vorenthalten, die das Unionsrecht als wesentlich einstuft, ist das Erfordernis der Spürbarkeit ohne weiteres erfüllt (vgl. BGH, GRUR 2016, 516 – Wir helfen im Trauerfall). Das Bestehen einer Wiederholungsgefahr wird tatsächlich vermutet. Diese Vermutung war jedenfalls zum Zeitpunkt der Abmahnung nicht widerlegt. Verjährung ist nicht eingetreten. Die Klage ist innerhalb der sechsmonatigen Verjährungsfrist (§ 11 Abs. 1 UWG) bei dem Landgericht eingereicht und „demnächst“ im Sinne von § 167 ZPO zugestellt worden. Der Unterlassungsanspruch des Klägers ist ferner nicht vewirkt. 4. Die anwaltlichen Kosten der Abmahnung belaufen sich auf 745,40 € (1,3fache Geschäftsgebühr Nr. 2300 VV RVG: 725,40 €; Auslagenpauschale Nr. 7002 VV RVG: 20,00 €). Der zugrunde gelegte Gegenstandswert ist mit 10.000,00 € jedenfalls nicht zu hoch angesetzt. 5. Der geltend gemachte Freistellungsanspruch ist fällig. Es kommt insoweit nicht darauf an, ob die Prozessbevollmächtigten des Klägers bereits eine Kostenrechnung ausgestellt haben und ihre Gebührenforderung damit fällig ist (vgl. Senat, Urteil vom 03.09.2013 – I-4 U 58/13). C. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91a Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Soweit die Parteien den auf Unterlassung gerichteten Klageantrag übereinstimmend für erledigt erklärt haben, entspricht es unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes billigem Ermessen, dem Beklagten auch insoweit die Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen (§ 91 a Abs. 1 ZPO). Denn ohne das erledigende Ereignis wäre der Beklagte auch hinsichtlich des Unterlassungsbegehrens des Klägers unterlegen. Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch bestand gemäß §§ 8 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Nr. 1; 3 Abs. 1; 4 Nr. 11 UWG aF. bzw. § 3a UWG iVm. §§ 312 d Abs. 1 BGB iVm. Art. 246a § 1 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und § 4 Abs. 1 EGBGB. Auf die vorstehenden Ausführungen zu B. II. 3. wird Bezug genommen. D. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Zulassung der Revision beruht auf § 543 Abs. 2 Satz 1 Nrn. 1 und 2 ZPO.