19 U 121/17

Die Kläger werden darauf hingewiesen, dass der Senat beabsichtigt, ihre Berufung gegen das Urteil des Landgerichts Dortmund vom 25.4.2017 durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO zurückzuweisen. Der Senat ist einstimmig davon überzeugt, dass die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO) und dass auch die weiteren Voraussetzungen des § 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 bis 4 ZPO gegeben sind. Gründe: I. Die Kläger machen gegen die Beklagte Ansprüche nach dem Widerruf eines am 15.12.2003 abgeschlossenen Darlehensvertrags geltend. Die Kläger lösten den Darlehensvertrag mit Vereinbarung vom 6.7.2015 auf ihren Wunsch hin vorzeitig zum 31.7.2015 durch Zahlung von 10.4276,22 EUR einschließlich Vorfälligkeitsentschädigung ab. Mit Schreiben vom 24.2.2016 erklärten sie den Widerruf des Darlehensvertrages. Wegen der Einzelheiten des erstinstanzlichen Parteivorbringens, der Feststellungen des Landgerichts und der erstinstanzlich gestellten Anträge wird auf das Urteil des Landgerichts vom 25.4.2017 (Bl. 124 ff d.A.) Bezug genommen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Es hat zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, die Kläger hätten ihr Widerrufsrecht am 24.2.2016 nicht mehr ausüben können, da aufgrund der Umstände des Einzelfalls Verwirkung anzunehmen sei. Die Kläger hätten den Widerruf erst mehr als 12 Jahre nach Vertragsschluss erklärt, so dass das Zeitmoment gegeben sei. Auch das erforderliche Umstandsmoment liege vor. Bei beendeten Verbraucherdarlehensverträgen komme nach der Rechtsprechung des BGH Verwirkung vom Grundsatz her in Betracht. Führe ein Verbraucher – wie hier die Kläger – ein Darlehen vollständig zurück und erkläre er erst gewisse Zeit später den Widerruf, liege die Annahme des Umstandsmoments nahe. Vorliegend hätten die Kläger über sieben Monate nach der Vereinbarung über die vorzeitige Rückzahlung und fast sieben Monate seit Zahlung des Vorfälligkeitsentgelts verstreichen lassen, bis sie den Widerruf erklärten. Demnach habe sich die Beklagte darauf einrichten dürfen, dass das Widerrufsrecht durch die Kläger nicht mehr ausgeübt werde. Dies gelte in besonderem Maße, wenn die Beendigung des Darlehensvertrages wie hier auf einen Wunsch der Kläger zurückgehe. Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf das Urteil des Landgerichts vom 27.4.2017 (Bl. 124 ff d.A.) Bezug genommen. Hiergegen wenden sich die Kläger mit ihrer Berufung. Sie machen im Wesentlichen geltend, die Voraussetzungen der Verwirkung seien nicht gegeben. Eine Aufhebungsvereinbarung genüge nicht für das Vorliegen des Umstandsmoments. Die Beklagte sei nicht schutzbedürftig, weil sie keine Nachbelehrung erteilt habe. Ebenso wenig wie aus der vorbehaltlosen Erfüllung könne in der Freigabe der Sicherheiten eine Einrichtung der Beklagten auf die Beendigung der Vertragsbeziehung gesehen werden. Die Beklagte habe auch keine anderweitigen Dispositionen behauptet, die eine Rückabwicklung unzumutbar machten. Wegen der weiteren Einzelheiten der Berufungsbegründung wird auf den Schriftsatz der Kläger vom 29.6.2017 verwiesen. Die Kläger beantragen, unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Dortmund vom 25.4.2017, Az: 5 O 278/16 die Beklagte zu verurteilen, an die Kläger 9.930,86 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB seit dem 1.8.2015 zu zahlen; unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Dortmund vom 25.4.2017, Az: 5 O 278/16 die Beklagte zu verurteilen, an die Kläger als Gesellschafter der aus ihnen bestehenden GbR 7.616,28 EUR als Nutzungsersatz auf die geleisteten zins- und Tilgungsleistungen nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB seit Rechtshängigkeit zu zahlen. Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. II. Die Berufung ist nach Auffassung des Senats unbegründet. 1) Das Landgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die verwendete Widerrufsbelehrung fehlerhaft ist. Die Widerrufsbelehrung enthält die Formulierung „Die Frist beginnt frühestens mit Erhalt dieser Belehrung“. Diese Formulierung widerspricht nach der Rechtsprechung des BGH, der sich der Senat anschließt, dem inhaltlichen Deutlichkeitsgebot des § 355 Abs. 2 Satz 1 BGB a.F., weil sie unzureichend über den Beginn der Widerrufsfrist belehrt (BGH, Urteil vom 11.10.2016, XI ZR 482/15, Rn. 23, juris). Zudem unterrichtet die Widerrufsbelehrung nicht hinreichend deutlich über die Länge der Widerrufsfrist. Zwar gab sie die Widerrufsfrist gemäß § 355 Abs. 2 Satz 1, Abs. 1 Satz 2 BGB aF grundsätzlich richtig mit „zwei Wochen" an. Durch den Zusatz einer Fußnote mit dem Fußnotentext „Bitte Frist im Einzelfall prüfen" vermittelte die jeweilige Belehrung jedoch den Eindruck, die Länge der Frist könne je nach den (nicht mitgeteilten) Umständen des Einzelfalls variieren und es sei Aufgabe des Verbrauchers, die in seinem Fall geltende Frist selbst festzustellen. Dieses Fehlverständnis verhinderte nicht der Umstand, dass sich der Zusatz in einer Fußnote befand. Insbesondere ging daraus für den Darlehensnehmer nicht hervor, dass sich die Fußnote an einen Bearbeiter richtete. Denn der Fußnotentext war über eine hochgestellte „2" in den Belehrungstext einbezogen, so dass er sich erkennbar an den Gegner des Verwenders und nicht an dessen Mitarbeiter richtete (vgl. BGH, Urteil vom 11.10.2016, XI ZR 482/15, Rn. 19, juris; OLG Frankfurt a.M., Urteil vom 16.11.2016, 19 U 70/16). 2) Der Beklagten kommt die Gesetzlichkeitsfiktion des Musters für die Widerrufsbelehrung gemäß Anlage 2 zu § 14 BGB-InfoV aF nicht zugute. Greift der Unternehmer in das Muster in einem Umfang ein, der den beispielhaft in § 14 Abs. 3 BGB-InfoV a.F. aufgelisteten Abweichungen nicht mehr entspricht, geht die Gesetzlichkeitsfiktion des § 14 Abs. 1 BGB-InfoV a.F. verloren. Das ist nach der Rechtsprechung des BGH, der sich der Senat anschließt, der Fall, wenn der Unternehmer Gestaltungshinweise des Musters oder sonstige Bearbeitungshinweise - auch in Form von Fußnoten - in den Belehrungstext übernimmt (BGH, Urteil vom 11.10.2016, XI ZR 482/15, Rn. 24, juris; vgl. OLG Frankfurt a.M., Urteil vom 16.11.2016, 19 U 70/16). Eine Abweichung in diesem Sinne ist in der verwendeten Fußnoten mit der Formulierung „Bitte Frist im Einzelfall prüfen“ zu sehen. Eine solche Fußnote sieht die für den hier maßgeblichen Zeitraum gültige Muster-Widerrufsbelehrung nicht vor. Zudem weicht der Klammer-Zusatz in der Widerrufsbelehrung „(Name und ladungsfähige Anschrift…)“ von der Muster-Widerrufsbelehrung ab. 3) Das den Klägern mangels gesetzeskonformer Lieferung zustehende „ewige Widerrufsrecht“ war zum Zeitpunkt seiner Ausübung jedoch, wie vom Landgericht zutreffend ausgeführt, verwirkt. Die Verwirkung als Unterfall der unzulässigen Rechtsausübung wegen der illoyal verspäteten Geltendmachung von Rechten setzt, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, neben einem Zeitmoment, für das die maßgebliche Frist mit dem Zustandekommen des Verbrauchervertrags zu laufen beginnt, ein Umstandsmoment voraus. Ein Recht ist verwirkt, wenn sich der Schuldner wegen der Untätigkeit seines Gläubigers über einen gewissen Zeitraum hin bei objektiver Beurteilung darauf einrichten darf und eingerichtet hat, dieser werde sein Recht nicht mehr geltend machen, so dass die verspätete Geltendmachung gegen Treu und Glauben verstößt. Zu dem Zeitablauf müssen besondere, auf dem Verhalten des Berechtigten beruhende Umstände hinzutreten, die das Vertrauen des Verpflichteten rechtfertigen, der Berechtigte werde sein Recht nicht mehr geltend machen. Ob eine Verwirkung vorliegt, richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls, ohne dass insofern auf Vermutungen zurückgegriffen werden kann (BGH, Urteil vom 11.10.2016, XI ZR 482/15, Rn. 30). Im vorliegenden Fall ist das Zeitmoment, wie vom Landgericht zutreffend ausgeführt, erfüllt, nachdem die Kläger seit dem maßgeblichen Zeitpunkt des Vertragsschlusses mehr als 12 Jahre haben verstreichen lassen, bis sie von ihrem Widerrufsrecht Gebrauch machten. Das Umstandsmoment ist, wie vom Landgericht zutreffend ausgeführt, ebenfalls erfüllt. Ein Vertrauen darauf, dass die Kläger ihr Widerrufsrecht nicht mehr ausüben würden, konnte die Beklagte zwar nicht bereits aus dem Umstand herleiten, dass sie sich während der gesamten Laufzeit des Darlehens vertragstreu verhielten, die vereinbarten Zins- und Tilgungsraten also pünktlich entrichteten. Ebenso kommt es für das Umstandsmoment nicht darauf an, wie gewichtig der Fehler war, der zur Wirkungslosigkeit der Widerrufsbelehrung führte. Das Risiko, dass ein auch nur geringfügiger Fehler erst nachträglich aufgedeckt wird, trägt nicht der Verbraucher, sondern die Bank (vgl. BGH XI ZR 564/15 v. 12.7.2016, Juris-Rn. 39, 40). Aus der Entscheidung des Gesetzgebers, den Widerruf von jedem Begründungserfordernis freizuhalten, folgt zugleich, dass ein Verstoß gegen § 242 BGB nicht bereits daraus hergeleitet werden kann, dass der vom Gesetzgeber mit der Einräumung des Widerrufsrechts intendierten Schutzzweck für die Ausübung des Widerrufsrechts nicht leitend gewesen ist (BGH, Urteil vom 12.7.2016, XI ZR 501/15, Rn. 23). Dementsprechend ist vorliegend nicht von ausschlaggebender Bedeutung, ob das Motiv der Kläger für den Widerruf einen Bezug zum Schutzzweck des Widerrufsrechts hat (vgl. BGH, Urteil vom 12.7.2016, XI ZR 564/15, Rn. 45, juris). Ein über die schlichte Vertragstreue hinausgehendes Verhalten der Kläger stellt hingegen der Umstand dar, dass sie das Darlehen durch Einigung vom 6.7.2015 zum 31.7.2015 vollständig zurückgeführt haben. Eine solche Vertragsabwicklung ist im Rahmen des Umstandsmoments zu berücksichtigen; sie deutet darauf hin, dass auch die Darlehensnehmer ein Vertragsverhältnis als endgültig abgeschlossenen Vorgang betrachten und nicht später seinen Bestand rückwirkend in Frage stellen wollen. Das Vertrauen hierauf konnte umso weiter erstarken, je mehr Zeit die Kläger nach der Ablösung bis zum Widerruf vergehen ließen. Im vorliegenden Fall handelte es sich um einen Zeitraum von mehr als 6 Monaten, wobei dem Senat bewusst ist, dass es sich um einen Teil des Gesamtzeitraumes handelt, welcher bereits zur Ausfüllung des Zeitmomentes herangezogen worden ist und der deswegen als solcher nicht im Rahmen des Umstandsmoments mit erneutem Gewicht verwertet werden kann. Dass den Klägern das Bestehen des Widerrufsrechtes während dieses Zeitraumes bewusst gewesen wäre, ist nicht notwendige Voraussetzung für die Annahme einer Verwirkung, weil bei der Prüfung eines aus Treu und Glauben begründeten Rechtsverlustes eine objektive Beurteilung geboten ist (vgl. BGH IV ZR 73/13 v. 16.7.2014, Juris-Rn. 36 a. E.; V ZR 190/06 v. 16.3.2007, Juris-Rn. 8; II ZR 15/56 v. 27.6.1957, Juris-Rn. 13). Wegen der bereits erfolgten Abwicklung des Darlehens kann auch die Möglichkeit, den Belehrungsfehler durch eine Nachbelehrung zu heilen und das Widerrufsrecht dadurch zum Erlöschen zu bringen, nicht gegen eine Verwirkung angeführt werden. Zwar besteht die Möglichkeit der Nachbelehrung auch nach Beendigung des Verbraucherdarlehensvertrages von Gesetzes wegen fort. Sinnvoll ist sie jedoch nicht mehr, weil die Willenserklärung des Verbrauchers, deren fortbestehende Widerruflichkeit in das Bewusstsein des Verbrauchers zu rücken Ziel der Nachbelehrung ist, für den Verbraucher keine in die Zukunft gerichteten wiederkehrenden belasteten Rechtsfolgen mehr zeitigt (vgl. BGH XI ZR 501/15 v. 12.7.2016, Juris-Rn. 41). Der Gesichtspunkt, dass die Beklagte bis zur Ablösung die Möglichkeit einer sinnvollen Nachbelehrung gehabt hätte und sie nicht genutzt hat, beseitigt die Schutzwürdigkeit ihres Vertrauens nicht (vgl. BGH XI ZR 482/15 v. 11.10.2016, Juris-Rn. 30 a. E.). Jedenfalls unter Berücksichtigung des unstreitigen Umstandes, dass die vorzeitige Ablösung auf einen Wunsch der Kläger zurückging, liegen auf dem Verhalten der Berechtigten beruhende Umstände vor, die das Vertrauen der Beklagten rechtfertigen, die Kläger würden ihr Recht nicht mehr geltend machen, und ist Verwirkung anzunehmen. Soweit sich die Kläger auf das Argument berufen, die Beklagte habe nicht hinreichend zu ihrer Schutzbedürftigkeit vorgetragen, führt dies nicht zu einer anderen rechtlichen Bewertung. Denn die Schutzbedürftigkeit der Beklagten ergibt sich aus einer Gesamtwürdigung der oben genannten, von den Parteien vorgetragenen Umstände des Einzelfalles. Unabhängig vom vorgenannten Umstand besteht eine Vermögensdisposition, die die Beklagte im Sinne eines „Einrichtens“ getroffen hat und die die nunmehrige Ausübung des Widerrufsrechts nach Treu und Glauben unzumutbar erscheinen lässt, jedenfalls darin, dass eine Bank die an sie zurückgeflossenen Geldmittel im Rahmen ihres Geschäftsbetriebes entweder ihrerseits zur Ablösung von Refinanzierungsmitteln verwendet oder erneut als Darlehen ausgibt oder in sonstiger Weise anlegt. Dem haben die Kläger nichts Substantielles entgegen gehalten. Vielmehr gehen auch die Kläger hiervon aus. Denn sie machen mit der Berufung Nutzungsersatz der Beklagten auf die von ihr erhaltenen Beträge geltend. Solche Nutzungen kann die Beklagte nur erzielen, wenn sie mit den von den Klägern erhaltenen Geldern wirtschaftet, mithin Vermögensdispositionen trifft. Auch in der Berufungsbegründung haben die Kläger darauf verwiesen, dass die Beklagte mit den erhaltenen Geldern wirtschaften konnte (Bl. 178 d.A.). Zwar wird eine Bank aufgrund des Umfanges ihres Geschäftsvolumens durch die Ansprüche aus einem einzelnen Widerrufsfall, auf den hier abzustellen ist, nicht in ernsthafte wirtschaftliche Schwierigkeiten gebracht. Doch besteht zwischen dem Zeit- und dem Umstandsmoment eine Wechselwirkung insofern, als an das letztere umso geringere Anforderungen gestellt werden, je länger der abgelaufene Zeitraum ist (vgl. BGH XII ZR 224/03 v. 19.10.2005, Juris-Rn. 23), hier wie oben ausgeführt über 6 Monate seit der vorzeitigen Rückführung des Darlehens auf Wunsch der Kläger. Nach Abwägung aller vorgenannten Umstände einschließlich des Wunsches der Kläger zur vorzeitigen Rückführung des Darlehens stellt die Ausübung des Widerrufsrechts für die Beklagte einen unzumutbaren Nachteil dar; das Widerrufsrecht der Kläger ist als verwirkt anzusehen. III. Die Kläger erhalten Gelegenheit zur Stellungnahme und zur Prüfung einer kostensparenden Rücknahme der Berufung innerhalb von vier Wochen ab Zustellung dieses Beschlusses.