21 U 86/14

Es handelt sich um einen Hinweisbeschluss, I. Der Senat beabsichtigt, die Berufung der Beklagten durch einstimmigen Senatsbeschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, da zur einstimmigen Überzeugung des Senats das Berufungsbegehren wegen offensichtlicher Unbegründetheit keine Aussicht auf Erfolg hat, der Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung zukommt und eine Entscheidung in dieser Sache nicht der Fortbildung des Rechts oder der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung dient. Eine mündliche Verhandlung ist zur einstimmigen Überzeugung des Senats nicht geboten. 1. Die von der Beklagten vorgetragenen Berufungsgründe sind unter Berücksichtigung derjenigen Tatsachen, die der Senat gemäß § 529 ZPO seiner Entscheidung zugrunde zu legen hat, nicht geeignet, eine vom Urteil des Landgerichts abweichende und ihr günstigere Entscheidung zu tragen. 2. Die angefochtene Entscheidung der 17. Zivilkammer des Landgerichts Essen lässt einen entscheidungserheblichen Rechtsfehler zu Lasten der Beklagten nicht erkennen. Das Landgericht ist mit einer zutreffenden Begründung – auf die der Senat zur Vermeidung von Wiederholungen, sofern nicht im Folgenden besonders berührt, Bezug nimmt – davon ausgegangen, dass die Klägerin von der Beklagten wegen eines vorsätzlichen Verstoßes gegen § 1 Bauforderungssicherungsgesetz (im Folgenden: BauFordSiG) Schadensersatz Zahlung in Höhe von 11.900,00 € beanspruchen kann. 3. Die Ausführungen der Beklagten in ihrer Berufungsbegründung vom 25.07.2014 führen nicht zu einer anderen Beurteilung durch den Senat. Die Klägerin hat gegen die Beklagte gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 1 BauFordSiG einen Anspruch auf Zahlung von 11.900,00 €. a) Das Landgericht geht rechtlich zutreffend davon aus, dass § 1 BauFordSiG ein Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB darstellt (BGH, Urteil vom 20.12.2012, VII ZR 187/11, NZBau 2013, 225 ff.; Urteil vom 19.08.2010, VII ZR 169/09, BauR 2010, 2107 ff.; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Auflage 2008, 10. Teil D Rn. 170 m.w.N.; Werner/Pastor/Pastor, Bauprozess, 14. Auflage 2013, Rn. 2376 m.w.N.). Die Klägerin, die von der Beklagten im Zuge der Neuerrichtung des Bauvorhabens H-Straße in H2 mit der Ausbringung eines Wärmedämm-Verbund-Systems beauftragt wurde, gehört zu dem durch § 1 BauFordSiG geschützten Personenkreis. Hierzu zählen insbesondere auch Werkunternehmer, die eine Bauleistung im Zuge eines Neubaus erbringen (Kniffka/Koeble, a.a.O., Rn. 171, 175). b) Nicht zu beanstanden ist die Feststellung des Landgerichts, dass die Beklagte Baugeld im Sinne von § 1 Abs. 3 BauFordSiG empfangen habe. Nach der Definition des § 1 Abs. 3 BauFordSiG handelt es sich bei Geldbeträgen u.a. dann um Baugeld, wenn sie zum Zwecke der Bestreitung der Kosten eines Baus bestimmt sind und wenn zur Sicherung der Ansprüche des Geldgebers eine Hypothek oder Grundschuld an dem zu bebauenden Grundstück eingetragen wird. aa) Offen bleiben kann, ob Geldmittel aus dem Bauträger-Kontokorrentkredit, welchen die Insolvenzschuldnerin mit der Bank H3 unter dem 19.10.2009 / 26.10.2009 abgeschlossen hat, als Baugelder im Sinne von § 1 Abs. 3 BauFordSiG angesehen werden können. Grundsätzlich können auch Geldmittel aus einem Kontokorrentkredit Baugelder darstellen. Die von einem Darlehensgeber aus Anlass eines Bauvorhabens zur Verfügung gestellten Mittel sind Baugelder, wenn die Vereinbarungen des Darlehensnehmers mit dem Darlehensgeber vorsehen, dass das Darlehen bewilligt wird, damit der Darlehensnehmer seine Verbindlichkeiten gegenüber Personen tilgen kann, die an der Herstellung des Baus aufgrund eines Werk-, Dienst- oder Werklieferungsvertrags beteiligt sind (BGH, Urteil vom 20.12.2012, a.a.O., zitiert nach juris, Rn. 23 m.w.N.; Urteil vom 13.12.1988, VI ZR 260/88, BauR 1989, 230, 231). Die Zweckbestimmung, dass der ausgezahlte Betrag der Bestreitung der Kosten eines Baues dienen soll, muss Inhalt des Darlehensvertrags sein (BGH, Urteil vom 20.12.2012, a.a.O., m.w.N.). Grundlage einer Baugeldgewährung können Kreditgeschäfte verschiedener Art sein, auch Kredite in laufender Rechnung bis zu einem bestimmten Höchstbetrag (BGH, Urteil vom 20.12.2012, a.a.O.; Urteil vom 14.01.1986, VI ZR 164/84, BauR 1986, 370, 371). Voraussetzung ist aber, dass die jeweiligen Kreditmittel auch tatsächlich in der Höhe, die der Baugläubiger geltend macht, abgerufen worden sind. Die Baugeldverwendungspflicht erstreckt sich nicht auf bewilligte Darlehensbeträge, auf deren Auszahlung zwar ein fälliger und durchsetzbarer Anspruch des Darlehensnehmers besteht, die aber von ihm nicht abgerufen werden (BGH, Urteil vom 20.12.2012, a.a.O., zitiert nach juris, Rn. 27 m.w.N.). Nach den Feststellungen des Landgerichts hat die Klägerin nicht vorgetragen, inwieweit die Insolvenzschuldnerin die Kreditlinie in Anspruch genommen hat. Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass und in welchem Umfang die gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 1 BauFordSiG in Anspruch genommene Beklagte Baugelder erhalten hat, trägt der jeweilige Anspruchssteller (Kniffka/Koeble, a.a.O., Rn. 183 ff. m.w.N.). Sofern die Beklagte tatsächlich die Kontokorrentlinie über den geltend gemachten Betrag von 11.900,00 € in Anspruch genommen hätte, was nach dem bisherigen Vorbringen der Parteien nicht festgestellt werden kann, wäre es allerdings ohne Bedeutung, dass die Beklagte den Kontokorrentkredit gekündigt hat und die Grundschuld gelöscht wurde, bevor die streitgegenständliche zweite Abschlagszahlung der Klägerin fällig geworden ist. Die Baugeldeigenschaft wird nicht dadurch tangiert, dass die zur Sicherung des Baudarlehens eingetragene Grundschuld nachträglich gelöscht wird (KG, Urteil vom 27.08.2002, 6 U 159/01, IBR 2004, 425; Werner/Pastor/Pastor, a.a.O., Rn. 2377). Es ist nach dem Sinn und Zweck der gesetzlichen Verwendungspflicht unerheblich, dass die Forderung des Werklohnunternehmens zeitlich nach dem Empfang des Baugeldes fällig geworden ist (KG, a.a.O.; der BGH hat die hiergegen gerichtete Nichtzulassungsbeschwerde durch Beschluss vom 27.05.2004, VII ZR 375/12, zitiert nach juris, zurückgewiesen). bb) Das Landgericht hat zu Recht angenommen, dass die Kaufpreiszahlungen, die die Insolvenzschuldnerin von den Erwerbern der sechs Eigentumswohnungen erhalten hat, als Baugeld im Sinne des § 1 Abs. 3 BauFordSiG anzusehen sind. Es kommt allerdings nicht darauf an, ob die Kaufpreiszahlungen Baugeld im Sinne von § 1 Abs. 3 Nr. 2 BauFordSiG darstellen. Die Klägerin hat insoweit nämlich – von der Beklagten unbestritten – vorgetragen, dass die Zahlungen der Erwerber an die Insolvenzschuldnerin in Höhe von 744.500,00 € ihrerseits wieder grundpfandrechtlich abgesichert gewesen sind (Bl. 95 d.A.). Es existiert eine tatsächliche Vermutung dafür, dass diese Sicherheiten in erster Linie zur Bestreitung der Kosten der Baus im Sinne des § 1 Abs. 3 BauFordSiG gewährt wurden. Nach § 1 Abs. 3 Satz 2 BauFordSiG besteht die Vermutung, dass Beträge, „deren Auszahlung ohne nähere Bestimmung des Zweckes der Verwendung nach Maßgabe des Fortschreitens des Baues erfolgen soll“, als Baugeld gelten. Aus dem Vorbringen der Beklagten selbst ergibt sich, dass die Erwerber der einzelnen Wohneinheiten die Kaufpreisraten nach Fertigstellung der einzelnen Bauabschnitte unter Zugrundelegung der Makler- und Bauträgerverordnung, d.h. nach Maßgabe des Fortschreitens des Baus erbracht haben. In einem solchen Fall ist davon auszugehen, dass gerade auch die Bank ihre Leistungen aus dem Kreditvertrag nach Erreichung des jeweiligen Bautenstandes erbracht hat (BGH, Urteil vom 18.04.1996, VII ZR 157/95, NJW-RR 1996, 976; OLG Celle, Urteil vom 05.07.2006, 7 U 260/05, BauR 2007, 410, zitiert nach juris, Rn. 6; Kniffka/Koeble, a.a.O., Rn. 186, Fn. 240). Damit greift die Vermutung des § 1 Abs. 3 Satz 2 BauFordSiG ein, dass die Geldbeträge zum Zwecke der Bestreitung der Kosten des Baues und nicht zu anderen Zwecken (z.B. für den Kauf des anteiligen Grundstücks) verwendet werden sollten. Die Beklagte hat diese Vermutung nicht durch anderweitigen Vortrag widerlegt. c) Die Empfängerin des Baugeldes war zwar nicht die Beklagte, sondern die P GmbH, die als Bauträgerin tätig war. § 1 BauFordSiG ist insbesondere auch auf Bauträger anzuwenden (BGH, Urteil vom 11.04.2001, 3 Str 456/00, NJW 2001, 2484; OLG Celle, a.a.O., zitiert nach juris, Rn. 7; Werner/Pastor/Pastor, a.a.O., Rn. 2379 m.w.N.; Kniffka/Koeble, a.a.O., Rn. 191 m.w.N.). Der Schadensersatzanspruch gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 1 BauFordSiG richtet sich jedoch auch gegen den Geschäftsführer der Gesellschaft. Ist der Empfänger von Baugeld eine juristische Person, so haftet auch der gesetzliche Vertreter nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 1 BauFordSiG, wenn er während seiner Amtszeit vorsätzlich Baugelder zweckwidrig verwendet hat und deshalb eine dem Baugläubiger zustehende Werklohnforderung nicht erfüllt wird (BGH, Urteil vom 20.12.2012, a.a.O., zitiert nach juris, Rn. 39; Urteil vom 19.08.2010, a.a.O.; Werner/Pastor/Pastor, a.a.O., Rn. 2380 m.w.N.). Ohne diesen Zugriff auf die konkret verfügungsbefugte natürliche Person wäre die Schutzfunktion der Vorschrift im typischen Fall der Insolvenz des Baugeldempfängers meist in Frage gestellt (BGH, Urteil vom 20.12.2012, a.a.O.; Urteil vom 09.10.1990, VI ZR 230/89, BauR 1991, 96). Die Beklagte war als Geschäftsführerin der P GmbH tätig. d) Das Landgericht hat ferner zutreffend festgestellt, dass das Baugeld nicht ordnungsgemäß verwendet worden ist. Dabei muss der Anspruchssteller nicht darlegen und nachweisen, dass er bei ordnungsgemäßer Verwendung des Baugeldes durch den Empfänger auch Geld erhalten hätte. Der Baugeldempfänger haftet nämlich jedem einzelnen Baugläubiger mit dem gesamten Baugeldbetrag für dessen Bauforderung, bis das Baugeld für Bauforderungen (ordnungsgemäß) verbraucht ist. Die Baugläubiger genügen ihrer Behauptungslast im Prozess, wenn sie darlegen, dass sie eine offene Werklohnforderung in Höhe des vom Empfänger erhaltenen Baugeldes haben und Baugeld zur Verwendung dieser Forderung nicht mehr zur Verfügung steht (Kniffka/Koeble, a.a.O., Rn. 197; Werner/Pastor/Pastor, a.a.O., Rn. 2381 m.w.N.). Es ist dann aufgrund der Vermutungsregelung in § 1 Abs. 4 BauFordSiG Sache des Baugeldempfängers, die (anderweitige) ordnungsgemäße Verwendung des Baugeldes darzulegen (BGH, Urteil vom 19.08.2010, a.a.O.; Werner/Pastor/Pastor, a.a.O.). aa) Nach den nicht zu beanstandenden Feststellungen des Landgerichts, die von der Berufung nicht angegriffen werden, hatte die Klägerin gegen die insolvente P GmbH einen fälligen Anspruch aus der Abschlagsrechnung vom 21.10.2010 in Höhe von 11.900,00 €. Nach § 632a Abs. 1 S. 1 BGB kann der Unternehmer von dem Besteller für eine vertragsgemäß erbrachte Leistung eine Abschlagszahlung in der Höhe verlangen, in der der Besteller durch die Leistung einen Wertzuwachs erlangt. Das Landgericht hat auch zutreffend entschieden, dass der Fälligkeit des Anspruchs nicht entgegenstand, dass die Beklagte Mängel des Werks der Klägerin geltend gemacht hat. Gemäß § 632a Abs. 1 S. 2 BGB kann die Abschlagszahlung wegen unwesentlicher Mängel nicht verweigert werden. Dabei trägt der Auftragnehmer die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass seine Leistung keine oder nur unwesentliche Mängel aufweist (Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil vom 26.11.2008, 4 U 58/08, NJW-RR 2009, 233; Werner/Pastor/Werner, a.a.O., Rn. 1587 m.w.N.). Nach dem Vortrag der Klägerin, dem die Beklagte nicht entgegengetreten ist, hatte die Klägerin ihre Arbeiten bis auf „minimale“ Schlussarbeiten, die witterungsbedingt noch nicht zu Ende geführt werden konnten, erbracht. Soweit die Beklagte darauf verwiesen hat, dass mit Schreiben des Dipl.-Ing. C vom 04.02.2011 Mängel des klägerischen Werks gerügt worden seien, ist – wie das Landgericht zu Recht festgestellt hat und was von der Berufung nicht angegriffen wurde – bereits nicht erkennbar, dass die Beklagte hiermit geltend machen will, dass nicht nur ein unwesentlicher Mangel im Sinne von § 632 Abs. 1 S. 2 BGB vorgelegen hat. Die Höhe des geltend gemachten Anspruchs hat die Beklagte zu keinem Zeitpunkt in Abrede gestellt. bb) Das Baugeld steht in Höhe von 11.900,00 € unstreitig nicht mehr zur Auszahlung an die Klägerin zur Verfügung, nachdem die P GmbH insolvent wurde. cc) Die Beklagte hat nicht dargelegt, dass das Baugeld ordnungsgemäß verwendet worden ist. Es ist Aufgabe des Baugeldempfängers, substantiiert darzulegen und aufzuschlüsseln, welche Zahlungen auf das Bauwerk geleistet worden sind und in welcher Art und Weise empfangenes Baugeld an die jeweiligen Bauhandwerker weitergeleitet worden ist (Kniffka, a.a.O., Rn. 198; Werner/Pastor/Pastor, a.a.O., Rn. 2381). Die als Anlage zur Berufungsbegründung vorgelegten Fotokopien der Buchungsanlagen bzw. der Summen- und Saldenlisten, ohne dass diese näher erläutert werden, sind diesbezüglich nicht ausreichend, zumal sich daraus gerade nicht erkennen lässt, in welcher Höhe empfangenes Baugeld an Bauhandwerker abgeführt worden ist. Soweit die Beklagte sich darauf beruft, dass sie ansonsten über keine Unterlagen mehr verfüge, weil sich diese bei dem Insolvenzverwalter befinden, kann sie dieses gegenüber der Klägerin nicht entlasten. Aufgrund der Vermutungswirkung des § 1 Abs. 4 BauFordSiG ist es Aufgabe der Beklagten gewesen, die ordnungsgemäße Verwendung des Baugeldes darzulegen und nachzuweisen. Etwaige praktische Schwierigkeiten, die in diesem Zusammenhang auftreten, gehen zu Lasten der Beklagten. e) Die Beklagte hat nach den auch insoweit nicht zu beanstandenden Feststellungen des Landgerichts jedenfalls bedingt vorsätzlich gegen die Vorschrift des § 1 BauFordSiG verstoßen. Bedingter Vorsatz ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gegeben, wenn der Eintritt des tatbestandsmäßigen Erfolgs als möglich und nicht völlig unwahrscheinlich erkannt und gebilligt wird (BGH, Urteil vom 13.12.2001, VII ZR 305/99, NZBau 2002, 392 m.w.N.). Danach liegt ein bedingt vorsätzlicher Verstoß gegen das Bauforderungssicherungsgesetz vor, wenn der für den Insolvenzschuldner tätige Geschäftsführer wusste, dass die empfangenen Gelder Baugelder waren, also Fremdmittel, die grundpfandrechtlich auf dem zu bebauenden Grundstück abgesichert waren, und er einen Verstoß gegen die Verwendungspflicht in diesem Fall billigend in Kauf genommen oder sich zumindest damit abgefunden hat (BGH, Urteil vom 06.06.1989, VI ZR 281/8, NJW-RR 1989, 1045 f., zitiert nach juris, Rn. 35; Urteil vom 09.12.1986, I ZR 287/05, BauR 1987, 229; Kniffka/Koeble, a.a.O., Rn. 202). Der Handwerker, der den Baugeldempfänger auf Schadensersatz aufgrund eines Verstoßes gegen das Bauforderungssicherungsgesetz in Anspruch nimmt, muss darlegen und nachweisen, dass der Geldempfänger wusste bzw. dass ihm erkennbar war, dass die erhaltenen Gelder durch Grundpfandrechte gesichert waren (BGH, Urteil vom 09.12.1986, VI ZR 287/85, BauR 1987, 229; Kniffka/Koeble, a.a.O.). Nach dem unstreitigen Vorbringen der Klägerin waren die Zahlungen der Erwerber grundbuchlich abgesichert. Es muss einerseits davon ausgegangen werden, dass die Beklagte als Geschäftsführerin der P GmbH, die die Eigentumswohnungen an die Erwerber veräußert hat, alleine bereits deswegen Kenntnis von den grundpfandrechtlichen Sicherungen hatte, weil diese Gegenstand der notariellen Kaufverträge mit den Erwerbern waren. Andererseits muss ein in der Baubranche tätiger Unternehmer auch wissen, dass bei größeren Bauvorhaben, aber auch bei der Errichtung von Einfamilienhäusern durch einzelne Familien, die Finanzierung durch grundpfandrechtlich abgesicherte Fremdmittel erfolgt (BGH, Urteil vom 13.12.2001, a.a.O.; OLG Bamberg, Urteil vom 10.02.2003, 4 U 150/02, BauR 2003, 1056; Kniffka/Koeble, a.a.O. m.w.N.). Soweit die Beklagte in der Berufungserwiderung sich dagegen verwehrt, dass sie vorsätzlich Baugelder zweckwidrig verwandt habe, und sie „diesen Vorwurf des erstinstanzlichen Gerichts als unrichtige und jeder Tatsachengrundlage entbehrende Schlussfolgerung“ zurückweist, kann diesem – unsubstantiierten – Einwand jedenfalls nicht entnommen werden, dass sie keine Kenntnis davon hatte, dass die Kaufpreiszahlungen der Erwerber grundpfandrechtlich abgesichert waren. Ergänzend sei angemerkt, dass es die Beklagte auch nicht entlasten würde, wenn sie von der Verpflichtung aus § 1 BauFordSiG keine Kenntnis gehabt hätte. Denn der Vorsatz des Baugeldempfängers bzw. des verantwortlich Handelnden entfällt nicht deshalb, weil dieser das Gesetz zum Schutz von Bauforderungen nicht gekannt hat (BGH, Urteil vom 10.07.1984, VI ZR 222/82, BauR 1984, 658, zitiert nach juris, Rn. 14 ff. m.w.N. zur alten Rechtslage nach dem GSB; Kniffka/Koeble, a.a.O., Rn. 203). Unerheblich ist es für die Beurteilung schließlich, dass die Beklagte wegen des Verstoßes gegen § 1 BauFordSiG bislang nicht strafrechtlich zur Verantwortung gezogen worden ist. Für die Feststellung eines Verstoßes gegen ein Schutzgesetz im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB ist es nicht Voraussetzung, dass der Anspruchsgegner diesbezüglich bereits strafrechtlich verurteilt worden ist. f) Die Feststellungen des Landgerichts zur Höhe des geltend gemachten Anspruchs unter Einschluss der Zinsforderung sind zutreffend und von der Beklagten nicht angegriffen worden. II. Der Beklagten wird unter Berücksichtigung der vorstehenden Prämissen Gelegenheit gegeben, binnen zwei Wochen ab Zugang dieses Schreibens Stellung zu nehmen und mitzuteilen, ob die Berufung – auch aus Kostengründen – zurückgenommen oder weiter durchgeführt werden soll.