19 U 116/13

Leitsatz: Ein Energielieferungsvertrag kommt auch dann konkludent durch Energieentnahme mit dem Hauseigentümer zustande, wenn dieser die Energie nur vorübergehend und geringfügig entnimmt, um die versorgte Wohnung durch Renovierungsarbeiten für die Vermietung vorzubereiten. Auf die Berufung der Beklagten wird das am 8. Juli 2013 verkündete Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Hagen abgeändert. Die Klage wird abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits werden der Klägerin auferlegt. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Gründe: I. Gemäß § 540 I ZPO wird auf die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils Bezug genommen, soweit sich aus dem Nachfolgenden nichts Anderes ergibt. Mit der gegen dieses Urteil gerichteten Berufung rügen die Beklagten - soweit sie verurteilt worden sind - mit näheren Ausführungen, dass es entgegen der Ansicht des Landgerichts zu keinem Vertragsschluss zwischen den Parteien gekommen sei. Vielmehr sei schon vor ihrem Einzug in die Mietwohnung ein Versorgungsvertrag der Klägerin mit dem Hauseigentümer Herrn H zustande gekommen, weil dieser für die Wohnungsrenovierung Strom und Gas entnommen habe. Danach habe es unstreitig keine Anmeldung eines neuen Abnehmers mehr gegenüber der Klägerin gegeben. Die Beklagten beantragen, abändernd die Klage insgesamt abzuweisen. Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Sie verteidigt das angefochtene Urteil und wiederholt und vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag. Wegen der Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Erklärungen zu Protokoll Bezug genommen. II. Die Berufung ist zulässig und auch begründet. Die Klage ist abzuweisen, weil der Klägerin kein Anspruch gegen die Beklagten auf Bezahlung der streitgegenständlichen Strom- und Gaslieferungen, die vom 1.6.2008 bis zum 30.4.2012 über die zu deren Mietwohnung gehörende Zähler erfolgt sind, zusteht. 1. Die Klägerin hat keinen Kaufpreisanspruch (§§ 433 II, 453 I BGB), weil kein Kaufvertrag zwischen den Parteien zustande gekommen ist. a) Ein ausdrücklicher Vertrag ist unstreitig nicht geschlossen worden. Abweichend von der Ansicht des Landgerichts konnte die Klägerin durch ihre nachträglich erteilten Rechnungen nicht den im maßgeblichen Zeitpunkt der Lieferungen bestehenden Vertragszustand einseitig und rückwirkend verändern. b) Zum Zeitpunkt der Lieferungen an die Beklagten war indessen bereits konkludent ein Kaufvertrag mit dem Hauseigentümer H aufgrund diesem zuzurechnender Energieentnahme zustande gekommen (§ 2 I Strom- bzw. GasGVV), weil er dadurch die Realofferte der Klägerin zur Lieferung angenommen hat. Unstreitig hatte die Klägerin das vorherige Lieferverhältnis betreffend die zur späteren Mietwohnung der Beklagten gehörenden Zähler gegenüber dem Voreigentümer des Hauses mit Rechnung vom 21.1.2008 zum 4.1.2008 schlussabgerechnet (vgl. Bl. 87/92 d.A. nebst den identischen Zählernummern Bl. 8 ff., 215 ff. d.A.); danach erfolgte keine Anmeldung eines neuen Abnehmers für diese Verbrauchsstelle. Es wurde jedoch, entgegen dem Vortrag der Klägerin, im Zeitpunkt vor der Übergabe der Wohnung an die Beklagten, die unstreitig frühestens nach Unterschrift ihres Mietvertrages Ende März 2008 erfolgte, schon Strom und Gas für diese Wohnung abgenommen, wie aus den dem Hauseigentümer H dafür erteilten Rechnungen hervorgeht (Bl. 216, 218 d.A.). Dies hat das konkludente Zustandekommen eines Vertrages zwischen der Klägerin und dem Eigentümer H zur Folge. Die Rechnungen beruhen keineswegs nur auf anteiligen Schätzungen, sondern zumindest hinsichtlich des Gasverbrauchs für die Zeit vom 5.1. bis 29.2.2008 konkret auf Ablesung durch einen der Klägerin zuzurechnenden Ableser und ebenso hinsichtlich des Stromverbrauchs für die Zeit vom 1.2 bis 29.2.2008. Nach dem Parteivortrag ist nur der Hauseigentümer als derjenige erkennbar, dem diese Verbräuche, offenbar im Zuge von Renovierungsmaßnahmen in der Wohnung, zuzurechnen sind. Das Angebot der Klägerin richtet sich typischerweise an den Hauseigentümer, der es annimmt, um damit namentlich seinen Vermieterpflichten nachzukommen (st. Rspr., BGH NJW 2003, 3131). Hier war vom Eigentümer H den Mietern eine mit neuem Laminat ausgestattete und frisch gemalerte Wohnung zu überlassen, wie das Beweisergebnis aufgrund der Aussagen der Zeugin O sowie des Zeugen T senior ergeben hat und auch unstreitig ist. Im Zuge dessen lief die Strom- und Gasversorgung für die Wohnung weiter, wie auch der eigene Zeuge der Klägerin, der ehemalige Hausmeister Zeuge M, bestätigt hat. Hingegen ist den gegebenenfalls vom Eigentümer beauftragten Handwerkern als dessen Erfüllungsgehilfen (§ 278 BGB) bzw. Besitzdienern (§ 855 BGB) eine durch sie erfolgte Energieentnahme nicht als Vertragsannahme zuzurechnen, weil sie erkennbar die Verfügungsgewalt über die Anschlüsse nur für den Eigentümer ausübten. Dass die Verbräuche nur vorübergehend und eher gering waren, steht dem konkludenten Vertragsschluss nicht entgegen - es ließe sich nicht abgrenzen, ab wann ein Verbrauch ausreichend wäre, um einen Vertragsschluss bejahen zu können (Hempel/Franke-Hempel, zur AVBEltV, Stand 2005, § 2 Rz. 111; OLG Frankfurt NJW-RR 1989, 249 f.). Es lässt sich bereits deshalb nichts Anderes aus der vom Landgericht für seine abweichende Ansicht angeführten Entscheidung des Landgerichts Itzehoe (BeckRS 2009, 22472) herleiten, weil jener Fall anders lag. In jenem Fall wusste das Versorgungsunternehmen, dass der Verbrauch im Haus mit den Mietern direkt abzurechnen war. Hier war es umgekehrt, weil die Klägerin bisher die Abrechnung für die Mietwohnung mit dem Voreigentümer gemacht hat (s.o.). Eine Irrtumsanfechtung des Eigentümers H in Bezug auf den Versorgungsvertragsschluss (§ 119 BGB) scheidet aus, da es sich allenfalls um einen unbeachtlichen Motivirrtum in Form eines Rechtsfolgenirrtums handelte (Hempel, a.a.O., Rz. 113). Ohne Neuanmeldung eines anderen Abnehmers bei der Klägerin, zu der es unstreitig vor Ende des hier streitgegenständlichen Abrechnungszeitraums nicht gekommen ist, blieb es beim Vertrag mit dem Eigentümer. Dem nachfolgenden Leistungsangebot der Klägerin an die Beklagten als Mieter kam nicht mehr die Bedeutung einer Realofferte an sie zu, weil der Abnehmer der Versorgungsleistung bereits anderweitig feststand. Die Klägerin hat mit einem Dritten eine Liefervereinbarung geschlossen, auf Grund derer die Leistung in ein bestehendes Vertragsverhältnis eingebettet war. Diese Vorrangwirkung gilt sowohl für ausdrücklich als auch konkludent geschlossene Vertragsverhältnisse (st. Rspr., BGH NJW 2009, 913 (914); Hempel/Franke-Schütte/Horstkotte, zur AVBWasserV, Stand Nov. 2011, § 2 Rz. 61 m.w.N.). 2. Es scheidet auch eine Bereicherungshaftung der Beklagten als Mieter aus, weil die Leistung aufgrund des bestehenden Vertragsverhältnisses erbracht worden ist. Um Rückgriffsansprüche des Eigentümers H aus dessen Mietvertragsverhältnis mit den Beklagten geht es hier nicht. III. Die Entscheidungen zur Kostentragung und vorläufigen Vollstreckbarkeit beruhen auf den §§ 91 I, 708 Nr. 10, 713 ZPO. Die Revision war nicht zuzulassen, da Gründe gemäß § 543 II ZPO nicht vorliegen.