19 U 69/11

Vergütungsanspruch des Stromversorgers bei Zählermanipulation; Schätzung nach StromGVV • Bei Manipulation der Messeinrichtung im Rahmen eines bestehenden Liefervertrags kann der Stromlieferant den nicht erfassten Stromverbrauch nach § 18 I StromGVV schätzen; der Kunde trägt die Darlegungs- und Beweislast für die Unrichtigkeit der Schätzung. • Für Vollstreckungsbescheide gilt § 340 III ZPO wegen des Ausschlusses in § 700 III 3 ZPO nicht; eine formlose Übersendung der Anspruchsbegründung ohne förmliche Zustellung und Fristsetzung darf nicht abschließend zu Lasten des Beklagten verwertet werden. • Die zeitliche Beschränkung des § 18 II StromGVV ist auf Fälle der Manipulation nicht anwendbar; die Schätzung hat die tatsächlichen Verhältnisse angemessen zu berücksichtigen. • Bei unklaren Beweislagen infolge Vernichtung asservierter Geräte oder Aussageverweigerung von Mittätern gehen die Nachteile zu Lasten des manipulierenden Kunden. Die Klägerin (Energieversorger) forderte vom Beklagten Vergütung für nicht erfassten Stromlieferungen, nachdem in einer von ihm gemieteten Wohnung eine Cannabisplantage entdeckt und Zähler manipuliert worden war. Die Klägerin schätzte den Verbrauch nach Angaben der Polizei, stellte Rechnungen und erwirkte einen Vollstreckungsbescheid, gegen den der Beklagte Einspruch einlegte. Das Landgericht hielt den Vollstreckungsbescheid aufrecht; der Beklagte behauptete, der Verbrauch habe nur im Jahr 2009 und in geringerem Umfang stattgefunden und rügte Verfahrensfehler bei der Übersendung der Anspruchsbegründung. Im Berufungsverfahren wurden Beweise, Zeugenvernehmung und Sachverständigengutachten eingeholt. Der Senat nahm Verfahrensfehler des Landgerichts an, wies aber die meisten materiellen Einwände des Beklagten zurück und bestätigte großteils die Schätzung der Klägerin. • Verfahrensrecht: Die vom Landgericht getroffene Annahme, der Beklagte sei nach § 531 ZPO ausgeschlossen, war teilweise zu beanstanden, weil die Anspruchsbegründung dem Beklagten formlos übersandt und nicht förmlich zugestellt oder mit einer Frist versehen worden war; § 340 III ZPO gilt bei Vollstreckungsbescheiden nicht wegen § 700 III 3 ZPO. • Rechtliche Grundlage des Anspruchs: Der Vergütungsanspruch der Klägerin ergibt sich aus § 433 II BGB in Verbindung mit den vertraglichen Bedingungen; bei Zählermanipulation erstreckt sich der Anspruch auf den nicht erfassten Strom und kann nach § 18 StromGVV geschätzt werden. • Beweis- und Darlegungslast: Bei Schätzung nach § 18 StromGVV obliegt es dem Kunden, substantiiert darzulegen und zu beweisen, dass die Schätzung unrichtig oder der Verbrauch geringer ist; der tatsächliche Verbrauch liegt im Herrschaftsbereich des manipulierenden Kunden. • Bewertung der Beweise: Die Klägerin stützte sich auf polizeiliche Feststellungen; der Sachverständige bestätigte überwiegend die von der Klägerin zugrunde gelegten Leistungsdaten und Laufzeiten. Der Zeuge O machte von seinem Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch, was den Beklagten belastet. • Korrektur der Schätzung: Die Schätzung musste die tatsächlichen Verhältnisse angemessen berücksichtigen (§ 18 I 2 StromGVV). Wegen einer plausiblen Vorbereitungszeit von etwa 7 Wochen war die Forderung für den Zeitraum bis 07.09.2007 in Höhe von 2.949,50 € nicht durchsetzbar. • Vertragsstrafe: Die hilfsweise geltend gemachte Vertragsstrafe nach § 10 I StromGVV war unzureichend substantiiert, sodass sie nicht zugesprochen werden konnte. • Folgen von Beweisschwierigkeiten: Vernichtung der asservierten Geräte und Aussageverweigerung führten dazu, dass etwaige Beweisschwierigkeiten zulasten des Beklagten gingen, der die Manipulation zu vertreten hat. Der Berufung des Beklagten wurde nur teilweise stattgegeben: Der Vollstreckungsbescheid blieb insoweit bestehen, als dem Beklagten Zahlungen in Höhe von 50.593,86 € zuzüglich Zinsen und 131,18 € Nebenforderungen auferlegt wurden; hingegen wurde der Vollstreckungsbescheid hinsichtlich der Forderung von 2.949,50 € für den Zeitraum bis 07.09.2007 aufgehoben und dieser Teil der Klage abgewiesen. Der Senat folgte der Rechtsauffassung, dass die Klägerin den nicht erfassten Strom nach § 18 StromGVV schätzen durfte und ihr hierfür der Vergütungsanspruch aus § 433 II BGB zusteht, weil der Beklagte die Darlegungs- und Beweislast für eine geringere Verbrauchsmenge nicht erfüllt hat. Die Berufung der Klägerin gegen sonstige Teile des Landgerichtsurteils wurde zurückgewiesen; die Kostenentscheidung und die vorläufige Vollstreckbarkeit wurden entsprechend geregelt. Die Revision wurde nicht zugelassen.