11 UF 107/12

Auf die Beschwerde des Antragsgegners wird der Beschluss des Amtsgerichts – Familiengericht Ahlen – vom 17. April 2012 (40 F 196/12) wie folgt abgeändert: Der Antragsgegner wird die eheliche Immobilie -straße 0, C für die Dauer des Getrenntlebens zur alleinigen Nutzung zugewiesen. Die Antragstellerin ist verpflichtet, dem Antragsgegner sämtliche zu dieser Immobilie gehörenden Schlüssel herauszugeben. Die Anträge der Antragstellerin werden zurückgewiesen. Die Kosten des Verfahrens werden der Antragstellerin auferlegt. Der Gegenstandswert des Verfahrens wird auf 3.000 € festgesetzt. Gründe: I. Die am 00 geborene Antragstellerin und der am 00 geborene Antragsgegner schlossen am 12.6.1998 die Ehe miteinander. Bislang lebten sie in der gemeinsamen Immobilie -straße 0 in C zusammen. Aus der Ehe sind drei gemeinsame Kinder, A, geboren am 00, B, geboren am 00, und D, geboren am 00, hervorgegangen. Die Antragstellerin ist als Lehrerin an der E-Schule in C tätig. Im Sommer 2009 erlitt sie aufgrund eines geplatzten Aneurysma eine Gehirnblutung, die einen mehrmonatigen Aufenthalt in Krankenhaus und Reha-Klinik nach sich zog. Nach schrittweiser Wiedereingliederung in den Beruf arbeitet die Antragstellerin seit August 2011 in Vollzeit. Der Antragsgegner wurde im Jahr 2007 als Berufssoldat in den vorzeitigen Ruhestand versetzt. Seit Februar 2008 ist er in täglich von 08:00 Uhr bis 12:00 Uhr freiberuflich im IT-Bereich berufstätig, freitags bis 14:00 Uhr. Bis zur Trennung kümmerte sich der Antragsgegner daher nachmittags überwiegend um die gemeinsamen Kinder, wobei die Mutter der Antragstellerin an drei Tagen in der Woche das Kochen übernahm. Die Beteiligten haben seit geraumer Zeit Eheprobleme. Bereits im Dezember 2011 trug sich die Antragstellerin mit Trennungsgedanken, nachdem sie sich einem anderen Mann, einem Bekannten des Antragsgegners namens F, zugewandt hatte. Im März 2012 teilte die Antragstellerin dem Antragsgegner mit, sich eine andere Wohnung (-straße in C) nehmen zu wollen. Auf Betreiben des Antragsgegners fanden daraufhin mehrere Gesprächstermine bei einer Familienberatungsstelle statt. Die Antragstellerin sagte schließlich die Wohnung wieder ab. Es fanden mehrere weitere Gesprächstermine statt. Am 4./5.4.2012 eskalierte die Situation, als der Antragsgegner feststellte, dass die Antragstellerin wieder mit ihrem neuen Freund telefoniert hatte. Der Antragsgegner setzte daraufhin drei Schreiben auf betreffend die Aufhebung des Kinderzuschlages, die künftige Zahlung des Kindergeldes an den Antragsgegner, die Mitteilung der Lohnsteueränderung sowie die Mitteilung, dass die Kinder beim Antragsteller verbleiben. Diese Schreiben legte der Antragsgegner der Antragstellerin am nächsten Tag, dem 5.04.2012, zur Unterschrift vor. Es kam daraufhin zu einer Auseinandersetzung, deren genauer Verlauf zwischen den Beteiligten streitig ist. Unstreitig rief die Antragstellerin wenig später die Polizei, die unter dem Aktenzeichen 711000-011545-12/2 ein 10-tägiges Rückkehrverbot gegen den Antragsgegner aussprach. Der Antragsgegner verließ daraufhin das Haus und holte den ältesten Sohn A aus der Ferienbetreuung ab. Die Beteiligten gingen im Verlauf des Tages nochmals zur Polizei, wo auch ein längeres Gespräch mit Mitarbeitern des Jugendamtes standfand. Die Eheleute kamen überein, dass der Antragsgegner – wie bereits zuvor geplant – am Montag, den 9.4.2012 bis zum 12.4.2012 mit den beiden Söhnen A und B in den Skiurlaub reisen sollte. Die Antragstellerin erklärte, auf polizeiliche Begleitung zu verzichten, wenn der Antragsgegner die Kinder abhole. Im Übrigen erklärte sie ihr Einverständnis damit, von 12.4.2012 bis zum 16.4.2012 das gemeinsame Haus zu verlassen. Während der Abwesenheit des Antragsgegners hat die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 10.4.2012 im Parallelverfahren (11 UF 106/12) im Wege der einstweiligen Anordnung die Übertragung des alleinigen Aufenthaltsbestimmungsrechtes für alle drei Kinder beantragt. Die Antragstellerin hat erstinstanzlich behauptet, der Antragsgegner habe ihr anlässlich des Streites am 5.4.2012 gedroht, es werde ein böses Ende nehmen, wenn sie sich nicht einigen würden. Man werde den „totalen Krieg“ haben. Auf ihren Einwand hin, er solle ihr nicht solche Angst machen, habe der Antragsgegner erklärt, er werde ihr jetzt erst richtig Angst machen. Er habe sie rückwärts auf das Bett geworfen, habe sich auf ihre Arme gekniet und gesagt: „Ich besorg mir eine Waffe, ich bringe erst dich und dann alle anderen um“. Er sei dann von ihr runtergegangen und habe sie ins Bad gehen lassen. Im weiteren Verlauf habe er sie nochmals in gleicher Weise auf das Bett geworfen und fixiert. Als der in der Wohnung anwesende Sohn B hinzugekommen sei, habe er von ihr abgelassen. Im Flur habe der Antragsgegner ihr nochmals an den Hals gefasst und sie an die Wand gedrückt. Die Antragstellerin hat erstinstanzlich vorgetragen, Angst davor zu haben, dass der Antragsgegner ihr oder den Kindern etwas antue. Sie sei in dem gemeinsamen Haus und es sei sinnvoll, dass die Kinder in der gewohnten Umgebung verblieben. Daher Mit Schriftsatz vom 11.4.2012 hat die Antragsgegnerin im vorliegenden Verfahren erstinstanzlich beantragt, ihr im Wege der einstweiligen Anordnung die gemeinsame Wohnung zur alleinigen Nutzung zuzuweisen sowie gegen den Antragsteller ein - näher bestimmtes - Kontaktverbot zu verhängen. Der Antragsgegner hat beantragt, ihm im Wege der einstweiligen Anordnung die Wohnung zur alleinigen Nutzung zuzuweisen. Er hat behauptet, er habe sich im Rahmen der verbalen Auseinandersetzung wohl drohend vor der Antragstellerin aufgebaut und sie angeschrien, sie solle endliche zur Vernunft kommen. Die Antragstellerin habe Angst bekommen und sei ins Badezimmer verschwunden. Er sei ihr gefolgt und habe gesagt, das könne sie nicht machen, das nehmen alles ein böses Ende, wenn man sich nicht einigen würde, es würde einen schmutzigen Ehekrieg geben. Die Antragstellerin sei außer sich gewesen und habe erklärt, jetzt die Kinder zu nehmen und zu ihrer Mutter zu fahren. Er habe ihr daraufhin den Weg versperrt und erklärt, die Kinder blieben hier. Daraufhin habe die Antragstellerin ihm mit beiden Händen auf die Brust geschlagen und habe versucht, ihn von der Tür wegzuschieben. Er habe sie zurückgedrängt – wobei er sie wohl am Hals berührt habe, ohne aber sie zu würgen. In der Folge sei die Antragstellerin rückwärts aufs Bett gefallen. Er sei außer sich gewesen und habe sich – mit den Knien auf dem Bett – über sie gebeugt und habe sie angeschrien, sie könne ihm nicht die Kinder nehmen, er verliere ohnehin alles, wenn sie ihm auch noch die Kinder nehme, könne er sich auch gleich die Kugel geben, das halte er nicht aus. B sei hierbei ins Zimmer gekommen und habe geschrien, die Eltern sollten aufhören zu streiten, woraufhin er, der Antragsgegner, von der Antragstellerin abgelassen habe. Zu keinem Zeitpunkt sei es darüber hinaus zu Drohungen oder körperlichen Berührungen gekommen. Er selbst sei - so der Antragsgegner – Hauptbetreuungs- und –bezugsperson der Kinder gewesen. Es entspreche auch dem Wunsch der Kinder, bei ihm zu bleiben. Das Amtsgericht hat der Antragstellerin unter Zurückweisung des gegenläufigen Antrags des Antragsgegners vorläufig im Wege der einstweiligen Anordnung die ehemals gemeinsame Wohnung zugewiesen und gegenüber dem Antragsgegner ein – unbefristetes – Kontaktverbot in folgendem Umfang ausgesprochen: „1. Dem Antragsgegner wird verboten: die Antragstellerin zu bedrohen, zu verletzen oder sonst körperlich zu misshandeln  sich der Immobilie - -straße 0, C - näher als 100 Meter zu nähern  sich der Antragstellerin außerhalb der Wohnung auf eine Entfernung von 100 Meter zu nähern, sie auf der Straße anzusprechen, ihr zu folgen oder ihr hinterherzulaufen.  mit der Antragstellerin - auch unter Verwendung von Fernkommunikationsmitteln - Verbindung aufzunehmen, außer zur Wahrnehmung berechtigter Interessen wie Klärung von Fragen bezüglich der Kinder oder Herausgabe persönlicher Gegenstände. Im Einzelnen wird dem Antragsgegner untersagt: a. die Antragstellerin anzurufen b. die Antragstellerin anzusprechen c. der Antragstellerin Faxe zu übermitteln d. der Antragstellerin Telegramme zu übersenden e. der Antragstellerin E-Mails zu senden f. der Antragstellerin SMS zu senden. Sollte es zu einem zufälligen Zusammentreffen kommen, hat der Antragsgegner sofort einen gebührenden Abstand herzustellen. 2. Dem Antragsgegner wird für den Fall der Zuwiderhandlung gegen die vorstehenden Anordnungen ein Ordnungsgeld bis zu 250.000 EUR oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten angedroht. Außerdem kann sich nach § 4 GewSchG strafbar machen, wer das hier ausgesprochene Verbot nicht beachtet. Es droht Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe. (…). Zur Begründung hat das Amtsgericht ausgeführt, die Antragstellerin habe durch eine Eidesstattliche Versicherung glaubhaft gemacht, dass die Voraussetzungen für eine Zuweisung der Wohnung gemäß § 1361 b BGB vorlägen. Die Verhältnisse in der Wohnung bedeuteten für sie eine unbillige Härte, die ein weiteres Zusammenleben unzumutbar mache. Soweit der Antragsgegner den Verlauf der Eskalation am 05.04.2012 anders an Eides statt versichere, sei dies im Rahmen der im einstweiligen Anordnungsverfahren vorzunehmenden summarischen Prüfung unerheblich. Denn auch nach seiner Schilderung sei es zu einer Rangelei zwischen den Eheleuten gekommen, in deren Verlauf er die Antragstellerin bedroht habe. Die Antragstellerin habe den Antragsgegner hingegen nicht verletzt. Im Rahmen einer vorzunehmenden Gesamtschau sei auch der von dem Antragsgegner ausgeübte psychische Druck durch die Vorlage der Schreiben und die Drohung, sich gegebenenfalls etwas anzutun, zu berücksichtigen. Im Übrigen sei der Antragstellerin mit Beschluss vom 17.04.2012 im Rahmen einer einstweiligen Anordnung das Aufenthaltsbestimmungsrecht für die gemeinsamen Kinder der Eheleute zugesprochen worden. Für die Entwicklung der Kinder und zur Stabilisierung der Kinder gerade im Hinblick auf die frische Trennung der Eltern sei es unbedingt erforderlich, dass der status quo aufrechterhalten bleibe, die Kinder insbesondere in der vertrauten Umgebung bleiben könnten. Nach dem Vorbringen der Antragstellerin lägen – so das Amtsgericht weiter - auch die Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 49 FamFG vor. Es bestehe ein dringendes Regelungsbedürfnis. Ein weiteres Zusammenleben sei der Antragstellerin nicht zumutbar. Die weiteren Maßnahmen seien zum Schutz der Antragstellerin ebenfalls geboten und beruhten auf § 1 GewSchG. Gegen den ihm am 19.4.2012 zugestellten Beschluss des Amtsgerichts hat der Antragsgegner mit einem am 2.5.2012 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz Beschwerde eingelegt und diese mit einem weiteren, am 10.5.2012 eingegangenen Schriftsatz begründet. Zur Begründung beruft sich der Antragsgegner darauf, es fehle bereits an einer Befristung der einstweiligen Anordnung. Im Übrigen liege keine unzumutbare Härte vor, die ein weiteres Zusammenleben im ehelichen Haus unzumutbar mache. Er, der Antragsgegner, habe namentlich keine häusliche Gewalt gegenüber der Antragstellerin ausgeübt, weder in Form einer Verletzung noch in Form einer Bedrohung. Auch psychischen Druck durch Vorlage der drei Schreiben sei nicht ausgeübt worden. Er selbst sei Hauptbezugs- und –betreuungsperson der Kinder. Im Übrigen sei zu berücksichtigen, dass es schließlich die Antragstellerin sei, die die Trennung betreibe, da sie sich einem anderen Mann zugewandt habe. Der Antragsgegner beantragt, die einstweilige Anordnung vom 17.4.2012 aufzuheben. Hilfsweise beantragt er, unter Abänderung der angefochtenen Entscheidung ihm das eheliche Haus -straße 0 in C einstweilen zur alleinigen Nutzung zuzuweisen. Die Antragstellerin beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen. Hilfsweise beantragt sie, den angefochtenen Beschluss bis zur rechtskräftigen Scheidung zu befristen. Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung. Sie habe nach wie vor Angst vor dem Antragsgegner. Der Antragsgegner wohnt inzwischen in der Wohnung seiner Mutter, die ihrerseits dort ausgezogen ist. Der Senat hat die Beteiligten – einschließlich der betroffenen Kinder A, B und D – im Senatstermin persönlich angehört. Wegen des Ergebnisses wird auf den Berichterstattervermerk zum Senatstermin vom 26.6.2012 Bezug genommen. II. Die form- und fristgerecht eingelegte und auch sonst zulässige Beschwerde des Antragsgegners hat auch in der Sache Erfolg und führt zur Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung im tenorierten Umfang. 1. Zu Unrecht hat das Amtsgericht gegen den Antragsgegner ein - zumal entgegen der Soll-Vorschrift des § 1 Abs. 1 S. 2 GewSchG unbefristetes - Kontaktverbot ausgesprochen, wobei es die Entscheidung im Wesentlichen auf den Vorfall vom 5.4.2012 stützt. Dies begegnet aus der Sicht des Senates allerdings Bedenken. Zum einen ist zu berücksichtigen, dass zum Ablauf der Auseinandersetzung von beiden Beteiligten widerstreitende eidesstattliche Versicherungen vorgelegt worden sind. Selbst wenn man insoweit das (bestrittene) Vorbringen der Antragstellerin zugrunde legen würde, so erfüllte dieses die Voraussetzungen für den Erlass des begehrten Kontaktverbotes auf der Grundlage von § 1 Abs. 1 GewSchG nicht: Erforderlich wäre insoweit eine vorsätzliche Körper-, Gesundheits-, oder Freiheitsverletzung gewesen. Es mag sein, dass es im Rahmen der Auseinandersetzung am 5.4.2012 zu – möglicherweise sogar beiderseitigen – Tätlichkeiten („Rangelei“) gekommen ist. Allerdings wird von der Antragstellerin letztlich auch ein Körper- oder Gesundheitsschaden als Voraussetzung für Maßnahmen nach § 1 Abs. 1 GewSchG nicht ernstlich behauptet. Er ergibt sich insbesondere nicht aus dem vorgelegten ärztlichen Attest (Bl. 21 Beiakte 11 UF 106/12). Auch die für eine Gewaltschutzanordnung wegen angedrohter Gewalt im Sinne von § 1 Abs. 2 GewSchG hat die Antragstellerin die Voraussetzungen nicht hinreichend glaubhaft gemacht. Diese setzte nämlich eine ernsthafte Drohung voraus (vgl. etwa Brudermüller, in: Palandt, BGB, 71. Aufl., § 1 GewSchG Rdn. 14), die der Senat vorliegend nicht zu erkennen vermag: Zu berücksichtigen ist nämlich vor allem, dass die Antragstellerin einerseits vorträgt, sie habe Angst davor, der Antragsgegner werde ihr oder den Kindern etwas antun, sich hierbei aber dadurch selbst widerlegt, dass sie offensichtlich keine Bedenken hatte, die beiden Söhne unmittelbar nach dem angeblich so bedrohlichen Vorfall vom 5.4.2012 mit dem Kindesvater allein in den Skiurlaub zu schicken. Auch der Umstand, dass sie etwa gegenüber der Polizei erklärt hat, eine polizeiliche Begleitung des Antragsgegners bei der Abholung der Kinder nicht zu benötigen, zeigt aus der Sicht des Senates, dass die tatsächliche Angst vor dem Kindesvater nicht allzu groß sein kann. Auch die von der Antragstellerin vorgelegte Aufstellung der vom Antragsgegner angeblich geäußerten Vorwürfe und Drohungen (Bl. 115 GA) enthält aus der Sicht des Senates nichts ernstlich Bedrohliches, also nichts, was nicht vor dem Hintergrund der schließlich von der Antragstellerin gegen den Willen des Antragsgegners betriebenen Trennung und der hieraus resultierenden Verletzung und Enttäuschung auf seiner Seite zumindest nachvollziehbar wäre. Soweit sich das Amtsgericht in der Begründung der Entscheidung auf die durch Vorlage der verschiedenen Schreiben (etwa an die Wehbereichsverwaltung bzw. das LBV) zur Unterschrift begründete psychische Drucksituation stützt, so stellt dies ebenso wenig eine – zumal ernsthafte - Drohung im Sinne von § 1 Abs. 2 GewSchG dar, denn diese muss sich auf die in § 1 Abs. 1 genannten Rechtsgüter (Leben, Körper, Gesundheit, Freiheit) beziehen. Im Übrigen zeigt gerade auch der Umstand, dass die Antragstellerin diese Schreiben gerade nicht unterzeichnet hat, dass der Druck nicht so groß gewesen sein muss, dass sie sich seiner nicht hätte erwehren können - ganz abgesehen davon, dass auch zu berücksichtigen ist, dass schließlich die Antragstellerin diejenige war und ist, die die Trennung wollte, so dass der Versuch des Antragsgegners, in dieser Situation zumindest die finanziellen und sorgerechtlichen Dinge in seinem Sinne zu regeln, durchaus nachvollziehbar und keineswegs von vorneherein verwerflich erscheint. 2. Im Ergebnis ebenfalls zu Unrecht hat das Amtsgericht der Antragstellerin einstweilen die eheliche Wohnung zur alleinigen Nutzung zugewiesen. a) Nach § 1361 b Abs. 1 BGB kann ein getrennt lebender Ehegatte von dem anderen verlangen, dass dieser ihm die Ehewohnung ganz oder zum Teil zur alleinigen Benutzung überlässt, soweit dies auch unter Berücksichtigung der Belange des anderen Ehegatten notwendig ist, um eine unbillige Härte zu vermeiden, wobei die dinglichen Rechtsverhältnisse an dem Grundstück besonders zu berücksichtigen sind . Die Wohnung nicht zugewiesen zu bekommen, muss also für den Antragsteller eine unbillige Härte bedeuten. Eine unbillige Härte liegt dann vor, wenn auf Grund besonderer Umstände ausnahmsweise eine Wohnungszuweisung unter Berücksichtigung auch der Belange des anderen Ehegatten dringend erforderlich ist, um eine unerträgliche Belastung des die Zuweisung begehrenden Ehegatten (oder der im Haushalt lebenden Kinder) abzuwenden (vgl. OLG Frankfurt FamRZ 1996, 289, 290; KG FamRZ 1987, 850; OLG Schleswig FamRZ 1991, 1301). Die unbillige Härte muss ihre Ursache im Zusammenleben der Ehegatten haben, da sie durch eine Alleinzuweisung der Wohnung oder eines Teils davon abgewendet werden kann (vgl. Staudinger-Voppel, a.a.O., Rdn. 19). Keine unbillige Härte liegt in bloßen Belästigungen oder Unannehmlichkeiten, wie sie bei einer in Auflösung begriffenen Ehe während des Getrenntlebens in einer Wohnung regelmäßig auftreten (vgl. OLG Brandenburg FamRZ 1996, 743, 744; OLG Hamburg FamRZ 1993, 190; OLG München FamRZ 1996, 730; OLG Naumburg FamRZ 2006, 1207 ; Münchener Kommentar zum BGB/Wacke, § 1361 b Rdn 5). Auch Unbequemlichkeiten im Zusammenhang mit der (intendierten) Trennung begründen für sich genommen keine unbillige Härte. So kann der Wunsch auf Zuweisung der Wohnung grundsätzlich nicht darauf gestützt werden, dass eine andere in Betracht kommende Wohnung ungünstiger gelegen sei oder nicht dem Standard der ehelichen Wohnung entspreche (vgl. Staudinger-Voppel, BGB, § 1361b Rdn. 20). Bei der erforderlichen Abwägung der beiderseitigen Interessen ist in erster Linie zu prüfen, ob die Härte durch eine Teilung der Wohnung zwischen den Ehegatten beseitigt werden kann; nur als ultima ratio kommt eine Alleinzuweisung an einen Ehegatten in Betracht (vgl. OLG München FuR 1999, 230, 231 f; OLG Düsseldorf FamRZ 1988, 1058; 1998, 1171; KG FamRZ 1987, 850; OLG Frankfurt FamRZ 1987, 159; Staudinger-Voppel, a.a.O., Rdn. 41). Im Rahmen der Gesamtabwägung aller relevanten Umstände ist auch die persönliche und wirtschaftliche Lage beider Ehegatten zu berücksichtigen. Darunter fällt etwa der Gesundheitszustand, die berufliche, schulische oder sonstige familiäre Bindung an einen Ort, die Möglichkeit, eine angemessene Ersatzwohnung zu beschaffen, ferner die Einkommens- und Vermögensverhältnisse (vgl. Münchener Kommentar zum BGB/Wacke, 4. Aufl., § 1361 b Rdn. 7). b) Gemessen hieran, ist begegnet es zunächst einmal keinen Bedenken, dass das Amtsgericht die ehemals gemeinsame Wohnung, das im Miteigentum beider Beteiligter stehende Haus -straße in C einem der Ehegatten zur alleinigen Nutzung zugewiesen hat. Insbesondere die Antragstellerin hat es im Senatstermin vehement abgelehnt, innerhalb des Hauses eine Trennung der Eheleute zu vollziehen. In der Tat erscheint das Verhältnis der Beteiligten – jedenfalls derzeit – so zerrüttet, dass gerade auch im Interesse der gemeinsamen Kinder ein (wenn auch getrenntes) Zusammenleben der Beteiligten unter einem Dach ausgeschlossen erscheint. Selbst die erst vierjährige D hat in ihrer Anhörung erklärt, wenn Mama und Papa wieder zusammen wohnen würden, würden die sich wieder streiten – aus Senatssicht im Übrigen ein erschreckendes Beispiel für die emotionale Belastung der gemeinsamen Kinder. c) Angesichts dessen, dass nach der Entscheidung des Senates im Parallelverfahren (11 UF 106/12), auf welche verwiesen wird, dem Antragsgegner vorläufig das Aufenthaltsbestimmungsrecht für die gemeinsamen Kinder A, B und D zuerkannt worden ist, war ihm entgegen der Entscheidung des Amtsgerichts auch die Wohnung zur alleinigen Nutzung zu übertragen. Es gebietet der Gesichtspunkt des Kindeswohles, den Kindern, die unverschuldet zwischen die Fronten der Eltern geraten sind, zumindest das häusliche Umfeld und damit größtmögliche äußerliche Kontinuität zu erhalten, was im Rahmen der Abwägung der beiderseitigen Interessen nach § 1361 b BGB entscheidend für eine Zuweisung an den Antragsgegner spricht. III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 81 Abs. 1 S. 1 FamFG.