21 U 95/11

Außerordentliche Kündigung nach VOB/B wegen Leistungsverzugs rechtmäßig; Mehrkosten als Schadensersatz • Zur Kündigung eines Werkvertrags nach VOB/B berechtigt den Auftraggeber die außerordentliche Kündigung, wenn der Auftragnehmer mit der Leistung in Verzug ist und gesetzte Fristen fruchtlos verstreichen. • Die bloße Anmeldung von Bedenken nach § 4 Nr. 3 VOB/B stellt nicht automatisch ein Leistungsverweigerungsrecht dar; der Auftragnehmer bleibt in Verzug, wenn der Auftraggeber die Bedenken prüft und auf Ausführung besteht. • Bei einer berechtigten Auftragsentziehung nach § 8 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B kann der Auftraggeber die Mehrkosten als Schadensersatz verlangen; Maßgeblich sind die Differenz zwischen dem ursprünglichen Angebot und dem nächsthöheren, tatsächlich beauftragten Angebot. • Die Feststellungen des Erstgerichts zur Glaubwürdigkeit von Zeugen sind vom Berufungsgericht nur zu überprüfen, wenn konkrete Anhaltspunkte für deren Unrichtigkeit vorliegen (§ 529 ZPO). • Ein nachträglicher Verweis auf ein Leistungsverweigerungsrecht wegen vermeintlicher fehlender bauaufsichtlicher Zulassung kann wegen widersprüchlichen Verhaltens (§ 242 BGB) ausgeschlossen sein, wenn der Auftragnehmer zuvor bereit zur Ausführung erklärt hat. Die Klägerin bot Bodenbelagsarbeiten für ein Schulzentrum an und erhielt den Auftrag. Sie äußerte wiederholt Bedenken gegen die Verlegung des Bodenbelags auf einer Gummidämmunterlage und verlangte Nachweise, die der Hersteller und ein Sachverständiger teilweise ausräumten. Die Parteien vereinbarten in einer Besprechung, die Arbeiten „frühestmöglich“ zu beginnen und möglichst bis Ende der Ferien abzuschließen. Die Beklagte forderte die Klägerin mehrfach zur Arbeitsaufnahme auf; am 31.07.2007 erschienen zwei Mitarbeiter der Klägerin auf der Baustelle, nahmen aber die Arbeiten nicht auf und kehrten nicht zurück. Die Beklagte entzog daraufhin am 01.08.2007 den Auftrag und vergab ihn an den nächstgünstigeren Bieter. Die Klägerin verlangte Vergütung, die Beklagte machte Mehrkosten als Schadensersatz geltend. Das Landgericht wies die Klage ab und gab der Widerklage statt; hiergegen richtete sich die Berufung der Klägerin. • Vertrag und Leistungszeit: Auf Grundlage des Angebots und der Auftragserteilung bestand ein Werkvertrag mit Einbeziehung der VOB/B; ursprünglich sollten die Arbeiten vom 25.06. bis 13.07.2007 ausgeführt werden. • Frühestmögliche Aufnahmevereinbarung: In der Besprechung vom 06.07.2007 wurde die kalendermäßige Frist faktisch aufgehoben und eine frühestmögliche Arbeitsaufnahme vereinbart; daraus folgte eine konkludente Abbedingung der Frist des § 5 Nr. 2 Satz 2 VOB/B. • Verzug und Fristsetzung: Die Klägerin hat die vereinbarte Arbeitsaufnahme nicht vorgenommen; die Beklagte setzte sie ferner mit Fax vom 25.07.2007/30.07.2007 in Verzug und drohte Auftragsentziehung an. Die Fristwirkung und deren Fruchtlosigkeit waren gegeben. • Bedenkenanmeldung nach § 4 Nr. 3 VOB/B: Die Anmeldung von Bedenken entlastet nicht automatisch. Sobald der Auftraggeber reagiert und auf Durchführung besteht, schließt das nicht zwingend den Verzug aus; die Beklagte hatte Haftungsfreistellungen erklärt und auf Ausführung bestanden. • Leistungsverweigerungsrecht wegen Gefährdung: Ein Leistungsverweigerungsrecht besteht nur, wenn gesetzliche oder behördliche Vorschriften die Durchführung unmöglich oder unzumutbar machen (Gefahr für Leib oder Leben). Dies war nicht gegeben, da Prüfungen/Gutachten das Brandverhalten als ausreichend einstuften. • Beweiswürdigung: Die Feststellungen des Landgerichts zur Glaubwürdigkeit der Zeugen (insbesondere des Zeugen L) sind nicht zu beanstanden; widersprüchliche Angaben der Zeugen der Klägerin rechtfertigten keine Aufhebung der Feststellungen (§ 529 ZPO). • Rechtsfolge der berechtigten Kündigung: Die außerordentliche Kündigung gemäß §§ 8 Nr. 3 Abs. 1, 5 Nr. 4 VOB/B war gerechtfertigt; deshalb steht der Klägerin kein Vergütungsanspruch zu. • Schadensersatz wegen Mehrkosten: Der Anspruch der Beklagten folgt aus § 8 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B; der Schaden bemisst sich als Differenz zwischen dem Angebot der Klägerin und dem nächsthöheren tatsächlich beauftragten Angebot (14.033,67 €). • Zinsen und Prozesskosten: Zinsen seit Zustellung der Widerklage und Kostenentscheidung richten sich nach §§ 291, 288, 261 ZPO sowie § 97 ZPO; Revision wurde nicht zugelassen. Die Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen; die Klage ist unbegründet, weil die Beklagte den Werkvertrag wegen Leistungsverzugs berechtigt außerordentlich nach VOB/B kündigte. Die Widerklage der Beklagten ist erfolgreich: sie hat Anspruch auf Ersatz der Mehrkosten in Höhe von 14.033,67 € zuzüglich Zinsen seit Zustellung der Widerklage. Die Feststellungen des Landgerichts zur Verzugslage und zur Glaubwürdigkeit der Zeugen bleiben bestehen; die von der Klägerin geltend gemachten Bedenken rechtfertigten weder ein Leistungsverweigerungsrecht noch verhinderten sie die beauftragte Auftragsentziehung. Die Kosten des Berufungsverfahrens und die Entscheidung über die Vollstreckbarkeit wurden zugunsten der Beklagten getroffen.