26 U 35/11

Klageunzulässigkeit wegen doppelter Rechtshängigkeit bei unwirksam protokolliertem Vergleich • Eine Klage ist unzulässig, wenn dieselbe Forderung bereits in einem früheren Verfahren anhängig war (doppelte Rechtshängigkeit). • Ein protokollierter Vergleich beendet ein Verfahren nur, wenn er wirksam protokolliert ist und die in ihm bezeichneten Mängel hinreichend bestimmt sind; Bezugnahmen auf externe Gutachten müssen diesem Protokoll beigefügt oder verlesen werden, wenn sie zur Bestimmung der Ansprüche erforderlich sind. • Die materielle Billigung eines unwirksam protokollierten Vergleichs durch Parteien verhindert nicht die gebotene Berücksichtigung der doppelten Rechtshängigkeit von Amts wegen. • Die Aussetzung nach § 148 ZPO ist nicht angezeigt, wenn die Entscheidung der Vorinstanz zur doppelten Rechtshängigkeit nicht vorgreifend zu prüfen ist. Die Kläger erwarben 1994 ein Erbbaurecht und verklagten die Beklagte wegen mangelhafter Bauleistungen, insbesondere an Klinkerfassade und Fliesen. Nach Abnahme 1995 und Mängelrügen kam es 2002 zu einem protokollierten Vergleich, in dem die Beklagte zu Mängelbeseitigung verpflichtet und mit der vollständigen Sanierung alle eingeführten Forderungen erledigt erklärt werden sollten. Die Arbeiten blieben streitig; es folgten weitere Mängelbeseitigungen, neue Beweisverfahren und Gutachten, die weiterhin Mängel und Kosten feststellten. Die Kläger begehrten erneut Vorschusszahlungen und Feststellung weiterer Ersatzpflichten; die Beklagte rügte Unzulässigkeit wegen bereits bestehender Titulierung und Verjährung. Das Landgericht gab nur teilweise statt; das OLG prüfte die Berufungen und stellte die Frage der doppelten Rechtshängigkeit und Wirksamkeit des Vergleichs fest. • Doppelte Rechtshängigkeit: Die Kläger hatten dieselben Vorschussansprüche bereits im früheren Verfahren geltend gemacht; deshalb ist die erneute Klage unzulässig nach § 261 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. • Wirksamkeit des Vergleichs: Der protokollierte Vergleich vom 18.11.2002 ist wegen mangelhafter Protokollierung nicht als wirksamer, abschließender Titel zu bewerten, da er auf ein Sachverständigengutachten verweist, welches dem Protokoll beigefügt und verlesen hätte werden müssen, um die Mängel hinreichend zu bestimmen. • Relevanz der Veränderung der Mängel: Die späteren Arbeiten am Fliesenbelag ändern den zugrundeliegenden Klagegrund nicht, weil sie nach Darstellung der Kläger fehlgeschlagene Mängelbeseitigungsarbeiten darstellen; damit bleibt es bei demselben Streitgegenstand. • Aufschiebende Bedingung und materielles Verständnis: Selbst wenn der Vergleich so zu verstehen wäre, dass die Erledigung der Forderungen von erfolgreicher Sanierung abhängt, rechtfertigt dies, dass bei Scheitern der Beseitigungsarbeiten eine Wiederaufnahme möglich ist; dies beeinträchtigt jedoch nicht die gebotene Berücksichtigung doppelter Rechtshängigkeit. • Keine Aussetzung nach § 148 ZPO: Es besteht kein Anlass, das Verfahren auszusetzen, weil die Frage der doppelten Rechtshängigkeit eigenständig entschieden werden kann und nicht vorgreifend auf ein noch nicht abschließendes anderes Verfahren zu warten ist. • Verfahrensrechtliche Folgen: Wegen der doppelten Rechtshängigkeit war die Berufung der Kläger unbegründet und die Anschlussberufung der Beklagten begründet; die Klage ist als unzulässig abzuweisen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Kläger zurückgewiesen und auf die Anschlussberufung der Beklagten das landgerichtliche Urteil abgeändert: Die Klage ist als unzulässig abgewiesen wegen doppelter Rechtshängigkeit. Die Parteien hatten frühere Vorschussansprüche im vorangegangenen Verfahren geltend gemacht, so dass die erneute Erhebung der gleichen Ansprüche unzulässig ist. Der protokollierte Vergleich von 2002 steht der Entscheidung nicht entgegen, weil er mangels ordnungsgemäßer Protokollierung und fehlender Beifügung bzw. Verlesung des maßgeblichen Gutachtens die Mängel nicht hinreichend bestimmt und daher keinen vollstreckungsfähigen Abschluss des früheren Verfahrens darstellt. Die Kosten des Rechtsstreits wurden den Klägern auferlegt; die Entscheidung ist vorläufig vollstreckbar.