II-10 UF 50/11

Leitsatz: Zu den Voraussetzungen des Sorgerechts für nicht miteinander verheiratete Elten nach § 1626 a BGB Die Beschwerde der Antragsgegnerin vom 25.02.2011 gegen den am 21.01.2011 erlassenen Beschluss des Amtsgerichts – Familiengericht – Essen wird zurückgewiesen. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden der Antragsgegnerin auferlegt. Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 3.000 € festgesetzt. Gründe I. Die Beteiligten sind die leiblichen Eltern des am 25.12.2003 geborenen N und des am 10.05.2006 geborenen B. Sie lebten bis zu ihrer Trennung im Dezember 2008 in einer nicht ehelichen Lebensgemeinschaft zusammen. Eine gemeinsame Sorgeerklärung haben die Beteiligten nicht abgegeben. Der Antragsteller hat die Begründung der gemeinsamen elterlichen Sorge für die genannten Kinder begehrt. Mit am 21.01.2011 erlassenen Beschluss hat das Amtsgericht – Familiengericht – Essen den Beteiligten die elterliche Sorge für die genannten Kinder gemeinsam übertragen. Zur Begründung hat es im Einzelnen ausgeführt, dass die Ausübung der elterlichen Sorge durch die Kindeseltern gemeinsam dem Wohl der Kinder entspreche. Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf den genannten Beschluss des Familiengerichts Bezug genommen. Gegen diesen Beschluss wendet sich die Antragsgegnerin mit ihrer form- und fristgerecht bei dem Familiengericht eingegangenen Beschwerde vom 25.02.2011. Zur Begründung trägt sie vor: Entgegen der Ansicht des Familiengerichts sei das Verhältnis der Kindeseltern derzeit konfliktbeladen. Die Entscheidung des Familiengerichts bringe erhebliche Unruhe in die Familie. Bereits kurz nach Erlass des angefochtenen Beschlusses habe sich gezeigt, dass der Antragsteller das Sorgerecht nicht zum Wohl der Kinder, sondern allein zu dem Zweck nutze, sie, die Antragsgegnerin, zu kritisieren und ihr Steine in den Weg zu legen. Unter Berufung auf sein Sorgerecht habe er sein Umgangsrecht eigenmächtig ausgeweitet. In dem anwaltlichen Schreiben vom 23.02.2011 habe er diverse Vorwürfe gegen die Antragsgegnerin wegen der Versorgung und Erziehung der Kinder erhoben, die insgesamt haltlos seien. Es gebe erhebliche Vorbehalte hinsichtlich der Erziehungsfähigkeit des Antragstellers. Dieser habe selbst vorgetragen, psychisch jedenfalls erheblich belastet zu sein. Im Einzelnen wird auf die Ausführungen der Antragsgegnerin in ihrem Schriftsatz vom 14.06.2011 Bezug genommen. Nach wie vor lehne der Antragsteller eine Festlegung auf geregelte Umgangskontakte ab. Kindesunterhalt zahle er trotz vorhandenen Vermögens nicht. Die Antragsgegnerin beantragt, den am 21.02.2011 erlassenen Beschluss des Amtsgerichts – Familiengericht – Essen aufzuheben und den Antrag des Antragstellers auf Einräumung der gemeinsamen elterlichen Sorge zurückzuweisen, hilfsweise das Aufenthaltsbestimmungsrecht bei ihr zu belassen. Der Antragsteller beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen. Er verteidigt den angefochtenen Beschluss und tritt dem Sachvortrag der Antragstellerin im Einzelnen entgegen. Mit Verfügung vom 18.05.2011 hat der Senat auf seine Absicht hingewiesen, die Beschwerde der Antragstellerin ohne erneute Anhörung der Beteiligten zurückzuweisen. II. Die zulässige Beschwerde der Antragsgegnerin hat in der Sache keinen Erfolg. Zu Recht geht das Familiengericht in dem angefochtenen Beschluss davon aus, dass die gemeinsame elterliche Sorge dem Wohl der Kinder der Beteiligten entspricht: 1. Bis zu einer gesetzgeberischen Neugestaltung des Sorgerechts eines nicht mit der Kindesmutter verheirateten Vaters kann das Familiengericht ergänzend zu der Regelung des § 1626a Abs. 1 Nr. 1 BGB vorläufig auf Antrag eines Elternteils die elterliche Sorge gemeinsam übertragen, soweit zu erwarten ist, dass dies dem Kindeswohl entspricht (vgl. BVerfG, FamRZ 2010, 1403ff, Rz 75; OLG Hamm, Beschluss vom 07.10.2010, AZ: 2 WF 211/10; bei juris Langtext Rn 11; OLG Jena, Beschluss vom 12.08.2010, AZ: 8 UF 56/10; bei juris Langtext Rn 13). Dieser Prüfungsmaßstab hinsichtlich des Kindeswohls soll sicherstellen, dass die Belange des Kindes maßgeblich Berücksichtigung finden, jedoch die Zugangsvoraussetzungen zur gemeinsamen Sorge nicht zu hoch angesetzt werden (vgl. BVerfG, FamRZ 2010, 1403ff Rn 75). Die bisherige gesetzliche Regelung, die die gemeinsame elterliche Sorge von der Zustimmung der Kindesmutter abhängig gemacht hat, ist mit der Verfassung nicht zu vereinbaren (vgl. zur Begründung im Einzelnen: BVerfG, FamRZ 2010, 1403ff). Der Gesetzgeber greift dadurch unverhältnismäßig in das Elternrecht des Vaters eines nichtehelichen Kindes ein, dass er den Vater generell von der Sorgetragung für sein Kind ausschließt, wenn die Mutter des Kindes ihre Zustimmung zur gemeinsamen Sorge mit dem Vater oder zu dessen Alleinsorge für das Kind verweigert, ohne dass ihm die Möglichkeit eingeräumt ist, gerichtlich überprüfen zu lassen, ob er aus Gründen des Kindeswohls an der elterlichen Sorge zu beteiligen ist (vgl. BVerfG, FamRZ 2010, 1403ff Rn 36, 46). Das ist jedenfalls dann der Fall, wenn festgestellt werden kann, dass die gemeinsame elterliche Sorge dem Kindeswohl dient (vgl. zur Rechtslage nach Einführung des Art. 224 § 2 Abs. 3 – 5 EGBGB: BVerfG, FamRZ 2003, 285, 289; BGH, FamRZ 2008, 251, 253 Rz 14 m.w.N., Rz 15f; zur durch das BVerfG geschaffenen Rechtslage: OLG Hamm, Beschluss vom 07.10.2010, AZ: 2 WF 211/10; bei juris Langtext Rn 11; OLG Jena, Beschluss vom 12.08.2010, AZ: 8 UF 56/10; bei juris Langtext Rn 13). Dabei kann das Gericht – unter Berücksichtigung des Kindeswillens – auf anerkannte Sorgekriterien zurückgreifen, wie gewachsene Bindungen oder die Kooperationsfähgikeit und – bereitschaft der Eltern (vgl. BGH, FamRZ 2008, 251, 254 Rz 20 m.w.N.). 2. Danach entspricht im vorliegenden Fall die Beteiligung des Antragstellers an der Ausübung der elterlichen Sorge dem Wohl der Kinder: Die Beteiligten haben in Form einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft zusammen gelebt. Der Kontakt der Kinder zu dem Antragsteller ist auch nach der Trennung der Eltern nicht abgerissen. Der Antragsteller hat auch nach der Trennung regelmäßige Umgangskontakte mit den Kindern wahrgenommen. Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass diese Kontakte dem Wohl und den Wünschen der Kinder widersprechen. Es ist daher auch aus der Sicht der beteiligten Kinder naheliegend, dass der Antragsteller für sie im Rahmen der gemeinsamen elterlichen Sorge Verantwortung übernimmt. Zwischen den Kindern und ihrem Vater bestehen offensichtlich durch die Umgangskontakte in der Vergangenheit gefestigte Bindungen. Auch unter Berücksichtigung des Beschwerdevorbringens, insbesondere in dem Schriftsatz vom 14.06.2011, kann nicht davon ausgegangen werden, dass die gemeinsame elterliche Sorge nicht dem Wohl der Kinder entspricht. Die bislang fehlende Zustimmung der Antragsgegnerin zur Beteiligung des Antragstellers an der elterlichen Sorge führt für sich gesehen nicht notwendig zu einer Beeinträchtigung des Kindeswohls. Zum Einen ist die Antragsgegnerin gehalten, geänderte verfassungsrechtliche Bewertungen der bisher gesetzlich geregelten Alleinsorge der leiblichen Mutter unter Ausschluss des Vaters der Kinder zur Kenntnis zu nehmen. Zum Anderen zeigt die Erfahrung bei getrennt lebenden Eltern, dass die gemeinsame elterliche Sorge häufig besser als die Alleinsorge geeignet ist, die Kooperation und die Kommunikation der Eltern miteinander positiv zu beeinflussen sowie den Kontakt des Kindes zu beiden Elternteilen aufrechtzuerhalten und die Beeinträchtigung der Kinder durch die Trennung zu mindern (vgl. dazu: BGH, FamRZ 2008, 251, 253 Rz 16). Allein die Erkrankung des Antragstellers rechtfertigt nicht, ihn von der elterlichen Sorge weiterhin auszuschließen. Zwar mag dieser Umstand die Kommunikation der Beteiligten erschweren; grundsätzlich ist der Antragsteller – entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin – allein deshalb nicht zur Ausübung der elterlichen Sorge ungeeignet. Der Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens bedarf es derzeit nicht. Die Behauptung der Antragsgegnerin, das Verhältnis der Kindeseltern sei derzeit konfliktbeladen, führt nicht zu der Annahme, dass ausschließlich die Alleinsorge der Kindesmutter dem Wohl der Kinder entspricht. Ohne entsprechende Erfahrungswerte einer gemeinsam ausgeübten elterlichen Sorge kann nicht schon aktuell prognostiziert werden, dass zwischen den Eltern jegliche tragfähige soziale Beziehung fehlt und ein Mindestmaß an Übereinstimmung nicht erzielbar ist. Immerhin stehen den Kindeseltern die Beratungsangebote des zuständigen Jugendamtes zur Verfügung. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass die Zugangsvoraussetzungen zu einer gemeinsamen elterlichen Sorge nicht zu hoch angesetzt werden dürfen (vgl. BVerfG, FamRZ 2010, 1403ff Rn 75). Es liegt auf der Hand, dass die Beteiligten die Wahrnehmung der gemeinsamen Verantwortung für ihre Kinder erst noch erlernen müssen. Entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin sind die in dem Schreiben des Verfahrensbevollmächtigten des Antragstellers vom 23.02.2011 angeführten Kritikpunkte nicht über zu bewerten. Immerhin wäre der Antragsteller auch unabhängig von einer gemeinsamen elterlichen Sorge der Beteiligten – die Richtigkeit seiner dortigen Vorwürfe unterstellt – berechtigt, Kritik zu üben. Dabei erfordert die gemeinsame Ausübung der elterlichen Sorge auch von dem Antragsteller, für eine tragfähige Kooperationsbasis zwischen den Beteiligten zu sorgen. Die gemeinsame elterliche Sorge eröffnet insbesondere keine zusätzlichen Befugnisse bei der Ausübung der vereinbarten Umgangskontakte oder im Bereich der Gesundheitsfürsorge. Die von der Antragsgegnerin in dem Schriftsatz vom 14.06.2011 beschriebene eigenmächtige Vorgehensweise des Antragstellers ist durch die Übertragung der gemeinsamen elterlichen Sorge nicht gedeckt. Bei Fortsetzung dieser Verhaltensweisen kann jedenfalls für die Zukunft nicht ausgeschlossen werden, dass die gemeinsame elterliche Sorge – wie die Antragsgegnerin meint – tatsächlich nicht funktioniert. Insgesamt wird nicht übersehen, dass die Kinder jedenfalls nach der Trennung von der Antragsgegnerin betreut und versorgt worden sind. Die Antragsgegnerin hat zudem die maßgeblichen Entscheidungen für beide Kinder allein getroffen. Die Beteiligung des Antragstellers im Rahmen der elterlichen Sorge wird daher Unruhe in die Familie der Antragsgegnerin bringen. Es liegt daher auf der Hand, dass die Ausübung der gemeinsamen elterlichen Sorge jedenfalls in naher Zukunft mit Anlaufschwierigkeiten belastet sein wird. Dies rechtfertigt es jedoch nicht, den Antragsteller ohne jegliche praktische Erfahrung von der Wahrnehmung seiner elterlichen Verantwortung auf Dauer auszuschließen. Dabei sollten die Beteiligten unbedingt die Angebote des Jugendamtes für eine Vermittlung und Beratung im Interesse ihrer Kinder in Anspruch nehmen. III. Entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin bedarf es eines Anhörungstermins nicht. Die Beteiligten haben auch im Beschwerdeverfahren umfassend Stellung nehmen können. Der seinerzeitige Mitarbeiter des Jugendamtes der Stadt F hat sich in erster Instanz geäußert. Dabei verkennt der Senat nicht, dass den beteiligten Eltern die gemeinsame Ausübung der elterlichen Sorge zu Beginn Schwierigkeiten bereiten wird und auch eine Vermittlung und Beratung durch das Jugendamt geboten ist. Bei anhaltenden Problemen mit negativen Folgen für das Wohl der Kinder ist ein Abänderungsverfahren in Erwägung zu ziehen. IV. Die Kostenentscheidung folgt aus § 84 FamFG. Denn aus den bereits genannten Gründen war das Rechtsmittel der Antragsgegnerin erfolglos. Entgegen der Ansicht des Antragstellers besteht kein Grund, die Kosten der ersten Instanz abweichend von der angefochtenen Entscheidung zu regeln. Der Antragsgegnerin kann nicht verwehrt werden, die Berechtigung des Antrags auf Herstellung der gemeinsamen elterlichen Sorge auch gerichtlich unter Berücksichtigung des Wohls der Kinder prüfen zu lassen.