19 U 173/10

Die Berufung des Klägers gegen das am 17. August 2010 verkündete Urteil der 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Paderborn wird zurückgewiesen. Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Gründe: I. Gemäß § 540 Abs.1 ZPO wird auf die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils Bezug genommen, soweit sich aus dem Nachfolgenden nichts anderes ergibt. Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung des Klägers. Zur Begründung führt der Kläger aus: Zu Unrecht habe das Landgericht Schadensersatzansprüche aus dem Vertriebsvertrag verneint. Dass ein solcher Vertrag geschlossen worden sei, werde durch die Ausstellung der Autorisation v. 19./21.12.2006 belegt, die die Beklagte ihm ausgehändigt habe, weil er bis zur Vorlage des Vertriebsvertrages eine gewisse Sicherheit benötigt habe, um Investitionen zu rechtfertigen. Dass es zu der Unterzeichnung eines schriftlichen Vertriebsvertrages nicht gekommen sei, stehe der Annahme eines Vertragsschlusses nicht entgegen. Im Handelsverkehr habe die Schriftformabrede nur deklaratorischen Charakter. Jedenfalls habe die Beklagte auf die Schriftform stillschweigend verzichtet, da sie nach seiner Weigerung den Vertrag zu unterschreiben trotz mehrfacher Nachfragen seinerseits nicht wieder auf die Angelegenheit zurückgekommen sei. Auf das Ergebnis der Beweisaufnahme habe sich das Landgericht in diesem Zusammenhang nicht stützen dürfen, weil mangels Benachrichtigung über die terminsvorbereitend erfolgte Ladung von Zeugen das Ergebnis der Beweisaufnahme nicht habe verwertet werden dürfen. Aus der Lieferung schadhafter Ware aus Dezember 2006 stehe ihm über den Warenwert hinaus auch ein Anspruch auf Ersatz der Transportkosten und des entgangenen Gewinns i.H.v. 1.727,39 € zu, den er bereits erstinstanzlich dargelegt habe. Schadensersatzansprüche wegen Nichterfüllung stünden ihm auch aus den ab dem 13.02.2007 getätigten sieben Einzelbestellungen zu. Denn die Beklagte habe die Erfüllung dieser Verträge abgelehnt, wie sich aus deren Schreiben vom 03.08.2007 ergebe. Klageerweiternd mache er 75% der Kosten geltend, die ihm durch die Teilnahme an der Messe in J im Frühjahr 2007 entstanden seien. Das mache den Betrag von 19.407,75 € aus. Der Kläger beantragt, das angefochtene Urteil teilweise abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an ihn weitere 1.578.825,04 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 814.044,10 € s.d. 09.12.2008, aus weiteren 718.373,90 € s.d. 01.01.2010 und aus weiteren 19.407,75 € s.d. 29.12.2010 zu zahlen. Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Sie verteidigt das angefochtene Urteil und führt aus. Ein Vertriebsvertrag sei nicht geschlossen worden. Dem Kläger stehe auch kein Anspruch wegen grundlosen Abbruchs von Vertragsverhandlungen zu. Zu dieser Frage enthalte die Berufungsbegründung nicht die erforderliche Auseinandersetzung mit dem erstinstanzlichen Urteil, so dass die Berufung insoweit unzulässig sei. Sie habe weder Vertrauen darin begründet, dass ein Vertriebsvertrag geschlossen, noch dass durch einen solchen Vertrag dem Kläger ein Exklusivrecht eingeräumt werden würde. Jedenfalls seien die Vertragverhandlungen nicht ohne triftigen Grund beendet worden. Schadensersatzansprüche aus den einzelnen Bestellungen, seien nicht begründet. Zölle und Auslagen habe der Kläger in erster Instanz nicht geltend gemacht. Den behaupteten entgangenen Gewinn habe er nicht dargelegt. Im Übrigen sei die Angelegenheit ausweislich des Tatbestandes des angefochtenen Urteils einverständlich von den Parteien rückabgewickelt worden, so dass kein Schadensersatzanspruch auf entgangenen Gewinn bestehe. Schadensersatzansprüche wegen der genannten 7 Einzellieferungen seien erstinstanzlich nicht Streitgegenstand gewesen. Diese Einzellieferungen habe der Kläger im Rahmen der von ihm angestellten Berechnungen zur Höhe des entgangenen Gewinns für das Jahr 2007 nur in Bezug genommen. Der Großteil der genannten Bestellungen sei ohnehin storniert und durch andere Waren ersetzt worden. Hinsichtlich des weiteren Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst den damit überreichten Anlagen verwiesen. II. Die Berufung ist unbegründet. Dem Kläger stehen die von ihm geltend gemachten Ansprüche, deren Beurteilung sich nach Maßgabe des deutschen Rechts richtet, nicht zu. 1. Dem Kläger steht weder aus eigenem noch aus abgetretenem Recht der Firma S ein Schadensersatzanspruch gem. §§ 280 Abs. 3, 281 Abs. 1, Abs.2 BGB wegen Nichterfüllung eines Generalimporteur- Vertriebsvertrages gegen die Beklagte zu. Es kann bereits nicht festgestellt werden, dass ein solcher Vertrag zwischen den Parteien geschlossen worden ist. Ein Vertrag ist entgegen der Ansicht des Klägers insbesondere nicht im Zusammenhang mit der Übersendung der e-mail der Beklagten an den Kläger vom 14.11.2006 geschlossen worden. Der Abschluss eines Vertrages setzt die von einem entsprechenden Rechtsbindungswillen getragene Annahme eines Angebots voraus, §§ 145ff BGB. Die e-mail der Beklagten vom 14.11.2006 beinhaltet aber weder die Annahme eines von dem Kläger zuvor unterbreiteten Angebots, noch stellt sich deren Inhalt als an den Kläger gerichtetes Angebot auf Abschluss eines Generalimporteur- Vertriebsvertrages dar, das von dem Kläger nur noch hätte angenommen werden müssen. Die in der e-mail enthaltene Erklärung der Beklagten, „nach Rücksprache mit Herrn M werden wir in Zukunft mit Ihnen zusammenarbeiten“, ist keine auf einen Vertragsschluss gerichtete Erklärung der Annahme eines zuvor von dem Kläger unterbreiteten Angebots. Weder dem Sachvortrag des Klägers noch dem weiteren Akteninhalt, insbesondere dem überreichten zwischen den Parteien gewechselten Schriftverkehr, lässt sich entnehmen, welches auf den Abschluss eines Generalimporteur- Vertriebsvertrages gerichtete Angebot mit welchen einzelnen Bestimmungen der Kläger der Beklagten übermittelt haben will, das die Beklagte durch bloße Zustimmung hätte annehmen können und auch angenommen hat. Auch im Rahmen der Erörterungen im Senatstermin hat der Kläger keine ergänzenden Ausführungen hierzu machen können. Der Inhalt der e-mail vom 14.11.2006 enthält seinerseits auch nicht ein an den Kläger gerichtetes Angebot auf Abschluss eines Generalimporteur- Vertriebsvertrages. Die Beklagte hat mit dieser e-mail dem Kläger lediglich angekündigt, dass sie in Zukunft mit ihm zusammenarbeiten wolle. In welcher Form diese Zusammenarbeit erfolgen würde, hat die Beklagte völlig offen gelassen. Aus der verständigen Sicht eines objektiven Erklärungsempfängers konnte der Kläger nach Maßgabe der Vorschriften der §§ 133, 157 BGB dem Inhalt der e-mail keinesfalls den Gehalt beimessen, dass die Beklagte ihm den Abschluss eines Generalimporteur- Vertriebsvertrages anträgt, ohne die für einen Vertrag mit solcher Tragweite bedeutsamen Regelungspunkte - Vertriebsgebiet, die Frage der Exklusivität, der Laufzeit, der Beendigung, des Konkurrenzschutzes während des laufenden Vertrages und nach Vertragsbeendigung, des Sortiments, der Preisgestaltung, Rabatte, Zahlungsbedingungen, Mindestabnahmemengen - näher festzulegen. Dass die Beklagte in dieser Hinsicht nicht unbedarft ist sondern von vornherein Regelungsbedarf gesehen hat, wird durch den von ihr dem Kläger im Januar 2007 übersandten schriftlichen Vertragsentwurf deutlich, der dezidierte Regelungen enthält. Gegen die Annahme eines Vertragsschlusses im Zusammenhang mit der Übersendung der e-mail vom 14.11.2006 spricht zudem, dass auch aus Sicht des Klägers für ihn wesentliche Vertragsinhalte nicht geregelt waren. Das hat zur Folge, dass gemäß § 154 Abs. 1 Satz 1 BGB im Zweifel der Vertrag noch nicht geschlossen ist. Für den Kläger waren die Fragen der Exklusivität und der Langfristigkeit des Engagements von so großer Bedeutung, dass für ihn nur ein Exklusivvertrag in Frage kam. Dass die Parteien in dieser Hinsicht eine den Anforderungen des Klägers genügende Regelung getroffen hatten, hat der Kläger nicht vorgetragen. Darauf, dass die Beklagte ein solches Ansinnen grundsätzlich ablehnt und durch die Vorlage des schriftlichen Vertragsentwurfs verdeutlicht hat, unter welchen Bedingungen sie mit einem Partner einen Generalimporteurvertrag abschließt, kommt es daher nicht mehr an. Die Parteien haben sich jedenfalls nicht über die für den Kläger wesentlichen Punkte eines Vertrages geeinigt, so dass jedenfalls nach der Zweifelsregelung in § 154 Abs. 1 BGB ein Generalimporteur- Vertriebsvertrag nicht geschlossen worden ist. Daran vermag die von der Beklagten ausgestellte Autorisation v. 19./21.12.2006 nichts zu ändern. Diese diente der Vorlage gegenüber einem nicht beschränkten Personenkreis, „wie sich aus der Formulierung „to whom it may concern“ ergibt. Durch sie wird lediglich bestätigt, dass der Kläger zum Importeur für die Handelsmarke „X“ für den iranischen Markt im Jahr 2007 ernannt worden ist und damit Waren dieser Firma einführen darf. Eine Indizwirkung für das Innenverhältnis der Beklagten zum Kläger kommt dem aber nicht zu. Dass die Parteien im Zeitraum zwischen dem 14.11.2006 und 19./21.12.2006 eine Einigung über die zumindest aus Sicht des Klägers noch offenen Punkte herbeigeführt hätten, wird von dem Kläger nicht behauptet. 2. Dem Kläger steht auch kein Schadensersatzanspruch aus § 280 Abs. 1 i.V.m. § 311 Abs. 2 BGB unter dem Gesichtspunkt des Abbruchs der Vertragsverhandlungen durch die Beklagte ohne triftigen Grund zu. Grundsätzlich sind die Parteien bis zum endgültigen Vertragsschluss in ihren Entschließungen frei und zwar auch dann, wenn der andere Teil in Erwartung des Vertrages bereits Aufwendungen gemacht hat. Eine Ersatzpflicht besteht nur, wenn eine Partei die Verhandlungen ohne triftigen Grund abbricht, nachdem sie in zurechenbarer Weise Vertrauen auf das Zustandekommen des Vertrages geweckt hat. Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht erfüllt. Es kann bereits nicht festgestellt werden, dass die Beklagte bei der Verhandlungsführung in zurechenbarer Weise bei dem Kläger Vertrauen auf das Zustandekommen des Vertrages erweckt hat. Die Beklagte hat nicht, wie es erforderlich ist, einen qualifizierten Vertrauenstatbestand gesetzt, der etwa dann anzunehmen ist, wenn der andere Teil zu Vorleistungen veranlasst wird oder die Parteien mit der Durchführung des Vertrages begonnen haben. Dem Akteninhalt lässt sich nicht entnehmen, dass die Beklagte den Kläger zu Vorleistungen veranlasst hat, deren Ersatz der Kläger jetzt fordert. Es kann nicht einmal festgestellt werden, dass der Kläger die Beklagte darauf hingewiesen hat, dass er nunmehr Investitionen vornehmen werde. Der Kläger hat auch keine Tatsachen vorgetragen, die den Schluss zuließen, die Parteien hätten den Generalimporteur- Vertriebsvertrag bereits gelebt. Es gibt keine Anhaltspunkte, die darauf hindeuteten, dass die von dem Kläger getätigten Bestellungen von ihrem Umfang her dazu bestimmt waren, über den Eigenbedarf des Klägers hinaus den Bedarf für das Gebiet des Iran insgesamt zu decken. Dagegen, dass die Beklagte zu irgendeinem Zeitpunkt in dem Kläger Vertrauen auf das Zustandekommen eines Generalimporteur-Vertriebsvertrages geweckt hat, spricht, dass die Beklagte mit der Übersendung des Vertragsentwurfs am 31.01.2007, mithin noch vor Abschluss des ersten Mietvertrages durch den Kläger am 03.02.2007, unmissverständlich deutlich gemacht hat, zu welchen Bedingungen für sie ein Generalimporteurvertrag in Betracht kommt. Wesentliche Bedingungen dieses Vertrages hat der Kläger als unwirksam und unannehmbar angesehen, so dass er nicht davon ausgehen durfte, die Beklagte werde trotz der Nichtunterzeichnung des Vertrages den Vertrag in jedem Fall umsetzen. Jedenfalls kann nach den tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts nicht davon ausgegangen werden, dass die Beklagte die Verhandlungen ohne triftigen Grund abgebrochen hat. An die Feststellungen ist der Senat gemäß § 529 Abs. 1 ZPO gebunden. Das Ergebnis der Beweisaufnahme war verwertbar. Zwar hat das Landgericht die Parteien nicht von der Ladung von Zeugen informiert. Ein darin liegender möglicher Verfahrensfehler ist aber gemäß § 295 Abs. 1 ZPO jedenfalls dadurch geheilt, dass der Prozessbevollmächtigte des Klägers sich in der Verhandlung rügelos eingelassen und auch nicht die Unzulässigkeit der Beweisaufnahme gerügt hat. Konkrete Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der vom Landgericht getroffenen tatsächlichen Feststellungen, die eine erneute Feststellung gebieten könnten, hat die Berufung nicht aufgezeigt. An die zum Abbruch führenden Gründe sind vor dem Hintergrund des Grundsatzes der Vertragsfreiheit keine zu hohen Anforderungen zu stellen. Der Generalimporteur ist der verlängerte Arm des Unternehmens und der Ansprechpartner der Kunden in dem jeweiligen Land. Seine Stellung und sein Auftreten wirken auf das Unternehmen zurück, für das er die „Vertretung“ übernimmt. Vor diesem Hintergrund ist nicht zu beanstanden, dass die Beklagte ihren Bedenken Rechnung trägt, dass der Kläger nicht zuletzt wegen seiner Preiskalkulation nicht die wirtschaftliche Gewähr für eine langfristige Tätigkeit als Generalimporteur bieten würde. Ergänzend konnte sich die Beklagte auch auf die Weigerung des Klägers berufen, den Vertragsentwurf zu unterzeichnen, der nicht den Vorstellungen des Klägers zu den Fragen der Exklusivität und der Mindestabnahmemengen entsprach. 3. Dem Kläger steht ein Schadensersatzanspruch auf entgangenen Gewinn aus der Lieferung beschädigter Gläser im Dezember 2006 iHv 1.727,39 € nach § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2, 437 Nr. 440, 280 Abs. 3, 281 BGB nicht zu. Er hat nicht dargelegt, dass er die Beklagte zuvor vergeblich zur Nachlieferung aufgefordert hat, eine solche Aufforderung entbehrlich war oder die Beklagte rundweg eine Nachlieferung abgelehnt hätte. Weiter hat der Kläger den Anspruch der Höhe nach nicht schlüssig dargelegt. Die Liste K 52, Bl. 184ff, enthält die Verkaufspreise des Kläger. Diese entsprechen aber nicht dem entgangenen Gewinn, weil der Kläger seine Betriebskosten nicht berücksichtigt hat. 4. Soweit der Kläger Schadensersatz auf entgangenen Gewinn aus der unterbliebenen Lieferung der Aufträge v. 13.02., 06.06., 27.06 und aus Juli 2007 geltend macht, unterbleibt eine Prüfung solcher Ansprüche nach § 533 ZPO weil der Senat dies als nicht sachdienlich ansieht. Mit der Geltendmachung von Schadensersatz aus den sieben Einzellieferungen hat der Kläger einen neuen Streitgegenstand in das Berufungsverfahren eingeführt und damit eine Änderung der Klage vorgenommen. Eine solche Klageänderung ist gemäß § 533 ZPO nur zulässig, wenn der Gegner einwilligt oder das Gericht dies für sachdienlich hält und diese auf Tatsachen gestützt werden kann, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrundezu legen hat. Einen Anspruch auf entgangenen Gewinn aus den konkret bezeichneten sieben Einzellieferungen hat der Kläger in erster Instanz nicht geltend gemacht. Die sieben Einzelbestellungen hat der Kläger in erster Instanz lediglich zu dem Zweck angeführt, den von ihm erstinstanzlich geltend gemachten entgangenen Gewinn aus dem aus seiner Sicht zu Unrecht beendeten Generalimporteur- Vertriebsvertrag darzustellen und sodann auf drei Jahre hochzurechnen. In der Sache wäre das auf § 280 Abs. 3, § 281 Abs. 2 BGB gestützte Schadensersatzbegehren des Klägers ohnehin unbegründet. Der Kläger hat nicht dargelegt, dass er die Beklagte unter Fristsetzung zur Lieferung aufgefordert hat. Die Setzung einer solchen Nachfrist war auch nicht entbehrlich, § 281 Abs. 2 BGB. Die Beklagte hat durch ihr Schreiben v. 03.08.2007 entgegen der Ansicht des Klägers die Erfüllung nicht abgelehnt. Dem Schreiben lässt sich nicht entnehmen, dass die Beklagte nicht mehr zu liefern bereit war. Vielmehr hat die Verfasserin des Schreibens zum Ausdruck gebracht, dass es dem Wunsch des Klägers entsprochen habe, dass die Ware nicht mehr geliefert werden solle. Ihre fortbestehende Lieferbereitschaft hat die Beklagte in ihrem Schreiben v. 30.07.2007 und den beiden Schreiben v. 16.08.2007 dokumentiert. Allerdings wollte die Beklagte diese Lieferung über einen neu einzusetzenden Generalimporteur abwickeln, was der Kläger nicht akzeptiert hat. Folgerichtig hat der Kläger selbst in Bezug auf den Auftrag vom 19.07.2007 mit Schreiben seines Prozessbevollmächtigten v. 14.08.2007 die erbrachte Zahlung von 51.869,13 € zurückgefordert. III. Die Entscheidungen zur Kostentragung und vorläufigen Vollstreckbarkeit beruhen auf den §§ 97 Abs.1, 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision war nicht zuzulassen, da Gründe gemäß § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.