21 U 88/10

Teilweise stattgegebener Werklohnanspruch trotz Rechnungskürzungen • Bei Bestehen eines Abrechnungsverhältnisses kann der Auftragnehmer Werklohn trotz vertraglicher Abnahmeform durch Ingebrauchnahme bzw. fehlende Nachbesserung fällig werden. • Eine Schlussrechnung ist prüffähig, wenn der Auftraggeber sie tatsächlich umfangreich prüft und einzelne Positionen kritisiert; eine nicht rechtzeitig gerügte fehlende Prüfbarkeit ist unbeachtlich. • Für die Darlegung der geleisteten Stundenlohnarbeiten trägt der Auftragnehmer die Beweislast; Rapportzettel in Verbindung mit Zeugenaussagen können diesen Beweis tragen. • Fahrtzeiten sind nur dann als Stundenlohn zu vergüten, wenn dies ausdrücklich vereinbart ist; im Baugewerbe sind Fahrtkosten regelmäßig in der Stundenlohnhöhe kalkuliert. • Gewährleistungsbürgschaften gelten als zugestellt, wenn sie dem vertraglich bestimmten Architekten zugegangen sind, der als Empfangsvertreter oder -bote der Besteller anzusehen ist. Die Klägerin erbrachte Heizungs- und Sanitärinstallationsarbeiten an einem Einfamilienhaus und stellte Schluss- und mehrere Zusatzrechnungen. Die Beklagten behaupteten Überzahlung, rügten Mängel, zogen Sicherheitseinbehalt und 2% wegen fehlenden Bautagebuchs ab und machten Gegenforderungen wegen Überzahlung und Mängelbeseitigungskosten geltend. Streitpunkte waren Fälligkeit des Werklohns, Prüfbarkeit und Nachweis einzelner Rechnungspositionen, Abrechnungen von Stundenlohn- und Fahrtzeiten, Berechtigung der Zusatzrechnungen und Vorliegen einer Gewährleistungsbürgschaft. Das Landgericht hatte der Klägerin im Wesentlichen Werklohn zugesprochen; die Beklagten legten Berufung ein. Der Senat untersuchte Beweisaufnahme, Rapportzettel und Zeugenaussagen sowie vertragliche Regelungen und nahm weitere Kürzungen an der Schlussrechnung vor. • Anspruchsgrundlage und Fälligkeit: Die Klägerin hat Anspruch auf restlichen Werklohn gem. § 631 Abs.1 BGB. Fällig ist der Anspruch, weil ein Abrechnungsverhältnis besteht und die Beklagten keine Nachbesserung mehr verlangen; die von ihnen erhobene Rüge zum Abnahmepunkt ist damit ausgeschlossen. • Prüfbarkeit der Schlussrechnung: Die Schlussrechnung war prüffähig, da die Beklagten und ihr Architekt die Rechnung tatsächlich intensiv geprüft und zahlreiche Einwendungen erhoben haben; eine fristgerechte Rüge der fehlenden Prüfbarkeit wurde nicht substantiiert vorgetragen. • Stundenlohnarbeiten und Beweislast: Für die Anzahl geleisteter Stunden trägt die Klägerin die Darlegungs- und Beweislast. Rapportzettel zusammen mit Zeugenaussagen (Mitarbeiter, Architekt) reichen hier aus, um den Umfang der Stundenlohnarbeiten nachzuweisen. • Fahrtzeiten: Zeugenaussagen zeigten, dass die angegebenen Stunden Fahrtzeiten enthielten. Ohne ausdrückliche vertragliche Vereinbarung ist die Vergütung von Fahrtzeiten als Stundenlohn im Baugewerbe nicht geschuldet; daher wurden sieben Stunden Fahrtzeit pauschal abgezogen. • Unbewiesene Positionen und Zusatzrechnungen: Für mehrere Rechnungsposten (u.a. bestimmte Anschluss-, Material- und Leistungspositionen sowie mehrere Zusatzrechnungen) fehlt die hinreichende Darlegung, dass es sich um gesondert beauftragte Leistungen oder nicht vom Einheitspreisvertrag erfasste Arbeiten handelt; diese Positionen wurden gekürzt oder abgewiesen. • Bautagebuch und Schadensersatz: Das Fehlen eines Bautagebuchs stellt keine Mangelhaftigkeit des Werks dar und berechtigt nicht zu Kürzungen oder zur Aufrechnung, weil ein konkreter Schaden nicht dargelegt wurde. • Gewährleistungsbürgschaft und Sicherheitseinbehalt: Die Klägerin hat eine Gewährleistungsbürgschaft übermittelt; der Architekt gilt nach Vertrag als Empfangsvertreter bzw. -bote der Beklagten, sodass ein Zugang der Bürgschaft an die Beklagten zu bejahen ist und kein Einbehalt gerechtfertigt war. Die Berufung der Beklagten ist nur teilweise erfolgreich. Die Beklagten werden gesamtschuldnerisch zur Zahlung von 2.559,40 € nebst Zinsen verurteilt; die Klägerin hat damit einen erheblichen Teil ihres restlichen Werklohns durchgesetzt. Die Widerklage der Beklagten wegen angeblicher Überzahlung in Höhe von 458,80 € ist unbegründet; die Widerklage wegen Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 273,70 € war im Berufungsverfahren nicht Gegenstand der Entscheidung. Weitere Teile der Klage und Widerklage wurden abgewiesen, weil die Klägerin für bestimmte Zusatz- und Stundenpositionen keinen ausreichenden Beweis erbracht hat. Die Kosten wurden anteilig verteilt; die Revision wurde nicht zugelassen.